Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
con la nota della società Acea di cui al prot. n. 713 del 28.4.2011, è stata data comunicazione alla società ricorrente della sua esclusione dalla gara di cui trattasi "in quanto per il soddisfacimento del requisito della qualificazione… ha fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento, non ammesso nella presente procedura ai sensi di quanto disposto al punto 18 del bando di gara";
Considerato che il richiamato bando di gara al punto n. 18, rubricato "prescrizioni ulteriori", disponeva testualmente che "… Pena l’esclusione dal concorso, non è ammesso il ricorso all’istituto dell’avvalimento per il soddisfacimento del requisito di qualificazione (SOA) richiesto dal presente bando di gara.";
Considerato che la società ricorrente, con il ricorso in trattazione, ha impugnato il predetto punto n. 18 del bando di gara congiuntamente al conseguente provvedimento di esclusione della stessa dalla gara in questione;
Considerato che il detto punto del bando è inequivocabile nella comminatoria dell’esclusione nel caso di ricorso all’istituto dell’avvalimento per il soddisfacimento del requisito di qualificazione;
Considerato che il mancato possesso del requisito di qualificazione richiesto dal bando di gara è di per sé idoneo a determinare concretamente ed immediatamente la mancata valida partecipazione alla relativa gara e che, pertanto, la clausola del bando, con la quale – senza alcun margine di ambiguità – è specificatamente precluso, a pena di esclusione dalla gara, il ricorso all’istituto dell’avvalimento relativamente al detto requisito, è direttamente lesiva per il concorrente e deve, conseguentemente, essere impugnata senza attendere l’adozione del provvedimento di esclusione, che è atto meramente esecutivo;
Considerato che i principi di cui in precedenza non contrastano ma anzi si conformano a quanto argomentato nella richiamata decisione del Consiglio di Stato, sez. V, 26 ottobre 2009, n. 6544, con la quale è stata confermata la sentenza di primo grado, secondo la quale la "lex specialis" – qualora preveda dei requisiti soggettivi di ammissione tali da precludere in modo sicuro l’utile partecipazione di determinate categorie di soggetti, com’è il caso dell’impossibilità di ricorso all’istituto dell’avvalimento per il mancato possesso dell’attestazione S.O.A. – deve essere immediatamente impugnata dall’impresa che sia priva di siffatti requisiti, in quanto, per tale profilo, il bando è immediatamente lesivo; e, soltanto se la clausola della "lex specialis" presenta, invece, un profilo di ambiguità, nel senso di non rendere immediatamente percepibile l’effetto preclusivo della partecipazione per le imprese prive di un determinato requisito soggettivo, il bando non assume carattere immediatamente lesivo e, pertanto, deve essere impugnato unitamente all’atto con il quale l’impresa è stata esclusa dalla gara, in applicazione proprio della clausola suscettibile di diverse interpretazioni (Consiglio di Stato, sez. V, 26 ottobre 2009, n. 6544);
Considerato che, pertanto, il ricorso deve essere dichiarato irricevibile per tardività;
Considerato che le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo che segue;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara irricevibile.
Condanna la società ricorrente al pagamento in favore della società ricorrente delle spese del presente giudizio che si liquidano in complessivi euro 2.000,00 oltre IVA e CPA.
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