Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
La società ricorrente ha partecipato quale componente di un rti alla gara indetta dalla spa C. avente ad oggetto l’organizzazione, il coordinamento e la gestione del servizio di trasporto delle monete metalliche di nuova emissione e dei servizi connessi per il Ministero delle Finanze, risultandone aggiudicataria.
Successivamente, avendo la stazione appaltante accertato in sede di verifica del possesso dei requisiti richiesti ai fini della stipula del contratto che il legale rappresentante della S.S. aveva presentato una dichiarazione sostitutiva del certificato del casellario giudiziale non veritiera e non conforme alle prescrizioni della lex specialis, ha disposto con i gravati provvedimenti l’annullamento dell’aggiudicazione e l’incameramento della cauzione presentata dal raggruppamento aggiudicatario.
Il ricorso è affidato ai seguenti motivi di doglianza:
A) SULLA INSUSSISTENZA DEL MENDACIO.
1) Violazione dell’art.38 del D.lgvo n.163/2006. Violazione art.76 del DPR n.445/2000. Violazione art.483 CP. Violazione artt. 35, 41 e 97 della Costituzione. Violazione del giusto procedimento. Carenza dei presupposti in fatto e in diritto. Violazione degli artt. 1, 3 e 10 della L. n.241/1990. Travisamento – Contraddittorietà – Eccesso di potere – Difetto di istruttoria – Illogicità manifesta;
2) Violazione dell’art. 38 del D.lgvo n.163/2006. Violazione art.76 del DPR n.445/2000. Violazione art.483 del CP. Violazione artt. 35, 41 e 97 della Costituzione. Violazione del giusto procedimento. Carenza dei presupposti in fatto e in diritto. Violazione degli artt. 1, 3 e 10 della L. n.241/1990. Travisamento – Contraddittorietà – Eccesso di potere – Difetto di istruttoria – Illogicità manifesta;
3) Violazione dell’art.38 del D.lgvo n.163/2006. Violazione artt. 71 e 76 del DPR n.445/2000. Violazione artt. 6 e 7 del Disciplinare di gara e dell’art. 7 del bando di gara. Violazione art.46 del D.lgvo n.163/2006. Violazione art.483 CP – Violazione della determinazione dell’Autorità di Vigilanza sui lavori pubblici n.13/2003. Violazione artt. 35, 41 e 97 della Costituzione. Violazione del giusto procedimento. Carenza dei presupposti in fatto e in diritto. Violazione degli artt. 1, 3 e 10 della L. n.241/1990. Travisamento – Contraddittorietà – Eccesso di potere – Difetto di istruttoria – Illogicità manifesta;
B) SULLA SUSSISTENZA DEI REQUISITI DI MORALITA" E AFFIDABILITA" PROFESSIONALE.
4) Violazione dell’art.38 del D.lgvo n.163/2006. Violazione art.76 del DPR n.445/2000. Violazione art.483 CP – Violazione della determinazione dell’AVCP n.13/2003. Violazione artt. 35, 41 e 97 della Costituzione. Violazione del giusto procedimento. Carenza dei presupposti in fatto e in diritto. Violazione degli artt. 1, 3 e 10 della L. n.241/1990. Travisamento – Contraddittorietà – Eccesso di potere – Difetto di istruttoria – Illogicità manifesta;
5) Violazione dell’art.38 del D.lgvo n.163/2006 – Violazione art.76 del DPR n.445/2000. Violazione art.483 CP. Violazione della determinazione dell’AVCP n.13/2003. Violazione artt. 35, 41 e 97 della Costituzione. Violazione del giusto procedimento. Carenza dei presupposti in fatto e in diritto. Violazione degli artt. 1, 3 e 10 della L. n.241/1990. Travisamento – Contraddittorietà – Eccesso di potere – Difetto di istruttoria – Illogicità manifesta;
6) Violazione dell’art.38 del D.lgvo n.163/2006 – Violazione art.76 del DPR n.445/2000. Violazione art.483 CP. Violazione della determinazione dell’AVCP n.13/2003. Violazione artt. 35, 41 e 97 della Costituzione. Violazione del giusto procedimento. Carenza dei presupposti in fatto e in diritto. Violazione degli artt. 1, 3 e 10 della L. n.241/1990. Travisamento – Contraddittorietà – Eccesso di potere – Difetto di istruttoria – Illogicità manifesta sotto altri profili;
7) Violazione dell’art.38 del D.lgvo n.163/2006 – Violazione art.76 del DPR n.445/2000. Violazione art.483 CP. Violazione della determinazione dell’AVCP n.13/2003. Violazione artt. 35, 41 e 97 della Costituzione. Violazione del giusto procedimento. Carenza dei presupposti in fatto e in diritto. Violazione degli artt. 1, 3 e 10 della L. n.241/1990. Travisamento – Contraddittorietà – Eccesso di potere – Difetto di istruttoria – Illogicità manifesta, sulla base di ulteriori profili;
8) Violazione art. 75 del d.lgvo n.163/2006 – Violazione artt.2, 4 e 6 del Disciplinare di gara – Violazione artt. 35, 41 e 97 della Costituzione – Violazione del giusto procedimento di legge – Carenza dei presupposti in fatto e in diritto – Violazione degli artt. 1, 3 e 10 della L. n.241/1990. Travisamento – Contraddittorietà – Eccesso di potere – Difetto di istruttoria – Illogicità manifesta, sulla base di ulteriori profili;
9) Violazione art. 75 del d.lgvo n.163/2006 – Violazione artt.2, 4 e 6 del Disciplinare di gara – Violazione artt. 35, 41 e 97 della Costituzione – Violazione del giusto procedimento di legge – Carenza dei presupposti in fatto e in diritto – Violazione degli artt. 1, 3 e 10 della L. n.241/1990. Travisamento – Contraddittorietà – Eccesso di potere – Difetto di istruttoria – Illogicità manifesta, sulla base di ulteriori profili.
Con successivi motivi aggiunti la società ricorrente ha impugnato la determinazione n.5271 del 7.4.2009 con cui la stazione appaltante ha aggiudicato alla spa P.T. la gara de qua, prospettandone l’illegittimità derivata.
Si è costituita l’intimata C. contestando con ampie, puntuali e stringenti argomentazioni la fondatezza delle dedotte doglianze chiedendone il rigetto.
Si è pure costituita la spa P.T. cui è stato aggiudicato l’appalto de quo confutando le prospettazioni ricorsuali, chiedendone il rigetto.
Alla pubblica udienza del 1° luglio 2011 il ricorso è stato assunto in decisione.
Motivi della decisione
Oggetto della presente controversia sono i provvedimenti, in epigrafe indicati, con cui l’intimata amministrazione ha disposto:
a) l’annullamento dell’aggiudicazione della gara, pure in epigrafe descritta, intervenuta a favore del raggruppamento temporaneo di cui la società ricorrente faceva parte;
b) l’incameramento della cauzione provvisoria prestata dal citato raggruppamento.
A fondamento della contestata determinazione di annullamento la stazione appaltante ha fatto presente che il legale rappresentante della S.S. aveva presentato una dichiarazione sostitutiva del Certificato Giudiziale non veritiera e comunque non conforme alle prescrizioni della lex specialis di gara.
In via preliminare il Collegio osserva, alla luce della citata determinazione di annullamento, che quest’ultima si basa su due autonome ragioni consistenti rispettivamente nella non veridicità della dichiarazione de qua e nella non conformità della stessa alla disciplina di gara, per cui è sufficiente la sussistenza di una delle suddette ragioni per giustificare la correttezza dell’operato della C..
Ciò doverosamente precisato, deve essere rilevato che:
I) il disciplinare di gara al paragrafo 7 prevedeva:
" Con la comunicazione di cui all’art.79, comma 5, lett.a) del D.lgvo n.163/2006, viene richiesto all’aggiudicatario di far pervenire alla C. nel termine di 15 gg dalla ricezione della suddetta comunicazione a pena di annullamento dell’aggiudicazione stessa, la seguente documentazione:
a) dichiarazione sostitutiva resa ai sensi dell’art.46 del DPR n.445/2000 del certificato del casellario giudiziale con riferimento a sentenze di condanna passate in giudicato nonchè con riferimento a decreti penali di condanna divenuti irrevocabili, sentenze di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art.444 CPP e comunque ad ogni altro condanna per la quale vi sia stato il beneficio della non menzione…
Il modulo per la presentazione della predetta dichiarazione verrà inviato al momento della comunicazione dell’aggiudicazione; in caso di presentazione del certificato dei carichi pendenti.. si rammenta…."
II) come risulta dalla documentazione versata agli atti il modulo in questione prevedeva il seguente tenore della dichiarazione: "DICHIARA che nei propri confronti non sono state pronunciate condanne con sentenza passata in giudicato o emessi decreti penali di condanna divenuti irrevocabili oppure sentenze di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art.444 cpp o condanne per la quali abbia beneficiato della non menzione";
III) il legale rappresentante della società ricorrente a tal fine ha presentato una dichiarazione un cui attestava che " non è stato mai pronunciato nessuna sentenza di condanna passata in giudicato o emesso alcun decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, o sentenza di applicazione della pena ai sensi dell’art.444 del codice di procedura penale per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale";
IV) avendo la stazione appaltante accertato in sede di verifica della veridicità della dichiarazione sostituiva che nei confronti del predetto soggetto erano intervenute ben n.7 sette sentenze di condanna divenute irrevocabili, della quali una per il reato di truffa di cui all’art.640, comma 1, n.1) cp e altre 6 per omissione del versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali, ha adottato la contesta determinazione di annullamento ed ha successivamente proceduto all’incameramento della cauzione.
In tale contesto, quindi, non può essere seriamente contestato che la dichiarazione in questione risultava in palese e stridente contrasto con la prescrizione del disciplinare di gara il quale richiedeva con disarmante chiarezza che dovevano essere indicati tutti i provvedimenti di condanna senza che fosse stata stabilita alcuna limitazione in proposito con riferimento alla tipologia di reati in forza dei quali erano stati pronunciati.
Ne consegue de plano che la dichiarazione resa dalla società ricorrente era palesemente incompleta e, e pertanto, correttamente la stazione appaltante ha adottato la contestata determinazione per violazione della lex specialis di gara.
Anche se ininfluente ai fini della legittimità del gravato annullamento per le ragioni di cui sopra, il Collegio, nondimeno ritiene necessario esaminare le doglianze con cui è stata contestata l’asserita sussistenza di una falsa dichiarazione, tenuto conto, altresì, che tali censure sono costantemente dedotte nella materia oggetto della presente controversia.
In merito la ricorrente ha fatto presente che:
a) la propria dichiarazione poteva essere considerata incompleta ma giammai poteva costituire una fattispecie di mendacio punibile, tenuto conto che l’art.38 del D.lgvo n.163/2006 riserva ad una valutazione discrezionale dell’impresa concorrente di individuare i reati in danno dello Stato e della comunità incidenti sulla moralità professionale da indicare nella dichiarazione;
b) in ogni caso la sussistenza del mendacio doveva essere esclusa in quanto con decreto del 4.2.2010 del Presidente aggiunto del Tribunale di Roma è stata disposta l’archiviazione del procedimento penale avviato nei confronti del signor Centracchio per il reato di cui all’art.483 del cp in quanto " le espressioni" reati gravi in danno dello stato o della comunità che incidono sulla moralità professionale " riportate nel modello sottoscritto dall’indagato possono giustificare una erronea interpretazione tale da porre in dubbio il dolo".
Relativamente al profilo di cui al punto a) la tesi dell’odierna istante non tiene conto della circostanza decisiva che la lex specialis, non impugnata per tale aspetto, aveva derogato all’art.38 in quanto aveva previsto che nella dichiarazione de qua il concorrente doveva indicare tutti i provvedimenti di condanna intervenuti nei suoi confronti, indipendentemente dalla categoria dei reati in relazione ai quali erano stati pronunciati.
A conferma di ciò è dirimente la circostanza che il facsimile inviato alla odierna istante non conteneva alcuna limitazione in ordine agli eventuali reati che avevano dato luogo all’emissione di provvedimenti di condanna, con la conseguenza, in linea con quanto affermato dalla giurisprudenza in materia, meticolosamente riportata dalla resistente C., che la parziale dichiarazione resa dall’odierna istante veniva ad integrare una dichiarazione non veritiera, tale da giustificare l’adozione della contestata determinazione di annullamento.
In ordine al profilo di cui al punto b), il Collegio, premesso che il disciplinare era chiarissimo in ordine ai contenuti della dichiarazione da rendere, concorda in toto con quanto rappresentato in merito dalla stazione appaltante, (pag.5 della memoria di replica), secondo cui le false dichiarazioni rese in sede di gara giustificano ex se l’adozione di un provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione a prescindere da qualsiasi approfondimento dell’elemento soggettivo del dichiarante, atteso che, come affermato recentemente dalla sentenza n.3361/2001 della sez. VI del Consiglio di Stato, "nel nostro ordinamento le false dichiarazioni in sede di gara, purchè afferenti a requisiti o condizioni rilevanti, producono ex se l’effetto decadenziale sulla intervenuta aggiudicazione, nonché la obbligatoria segnalazione da parte della stazione appaltante alla AVCP per la annotazione della notizia nel casellario informatico.
Nè potrebbe dubitarsi della compatibilità comunitaria di una tale opzione normativa nazionale, focalizzata sulla rilevanza oggettiva della dichiarazione falsa (e quindi con esclusione del solo falso innocuo), e non piuttosto sullo stato psicologico del dichiarante (cfr., sul punto, la ordinanza cautelare di questa Sezione del 15 settembre 2010 n. 4261), in rapporto alla diversa scelta del legislatore comunitario (art. 45, secondo comma, lett. g) della direttiva CE 2004/18), ove la possibilità che un operatore economico sia escluso dalla partecipazione all’appalto è correlata al fatto che egli si sia reso gravemente colpevole di false dichiarazioni nel fornire le informazioni che possono essere richieste a norma della stessa direttiva. Vero è che, sembra di poter concludere, nella prospettiva comunitaria, le false dichiarazioni del concorrente producono un effetto espulsivo alla ricorrenza di un duplice presupposto: a) che ricadano su circostanze rilevanti ai fini della partecipazione alla gara; b) che sia predicabile un rimprovero al dichiarante, nel senso che la dichiarazione falsa deve essergli ascritta quantomeno a titolo di colpa grave. Osserva tuttavia il Collegio che la scelta del legislatore nazionale di richiedere soltanto, quale requisito per la (non) ammissione alle gare pubbliche e per la iscrizione nel casellario di chi vi sia incorso, la rilevanza oggettiva della dichiarazione falsa, non appare incompatibile con il diritto comunitario, trattandosi in sostanza della legittima adozione di una frontiera più avanzata di tutela dell’Amministrazione contro i possibili abusi dei partecipanti alle gare pubbliche. Inoltre, si tratta di scelta giustificata dall’esigenza di assicurare la speditezza dei procedimenti selettivi finalizzati ad individuare i contraenti pubblici, che sarebbe seriamente compromessa ove dovessero svolgersi non facili indagini in ordine all’elemento psicologico del soggetto che abbia dichiarato il falso in ordine a circostanze rilevanti ai fini di gara; oltre che di evitare che possa alimentarsi un contenzioso indotto dalle incertezze e dai dubbi interpretativi che potrebbero insorgere in ordine a tale questione. Di qui la ragionevolezza della scelta legislativa nazionale di ancorare alla sola rilevanza oggettiva del falso gli effetti espulsivi e interdittivi dei partecipanti alle gare pubbliche, coerente con un sistema in cui il principio della leale collaborazione tra cittadini e pubblica amministrazione non deve spingersi fino al punto di onerare le stazioni appaltanti di defatiganti indagini sul profilo soggettivo di chi abbia dichiarato il falso al fine di stabilirne, caso per caso, il regime sanzionatorio,con ricadute negative anche sulla par condicio competitorum".
Alla luce di tali argomentazioni, pertanto le prime tre doglianze devono essere rigettate.
Inammissibili devono essere dichiarate le doglianze rubricate ai nn.4, 5, 6,7 e 8, con cui la società ricorrente ha contestato la legittimità dell’operato della stazione appaltante lamentando che quest’ultima non avrebbe in alcun modo valutato che i reati ascritti al legale rappresentante non potevano in alcun modo ritenersi in grado di incidere sulla moralità professionale di quest’ultimo, tenuto conto, altresì, del notevole lasso di tempo che era trascorso dalla commissione degli stessi e del comportamento irreprensibile tenuto dal suddetto soggetto.
Al riguardo è sufficiente evidenziare che la ricorrente non ha considerato in alcun modo che la contestata determinazione di annullamento si è basata unicamente sulla non veridicità della dichiarazione resa dal legale rappresentante, non attribuendo alcuna rilevanza, pertanto, all’incidenza sulla moralità professionale dei reati per i quali era stato condannato.
Da rigettare è, infine, l’ultimo motivo di doglianza con cui è stato fatto presente che l’impugnata determinazione con la quale la stazione appaltante ha disposto l’incameramento della cauzione provvisoria è stata adottata in palese contrasto con quanto previsto dal disciplinare di gara, il quale stabiliva (art.2) che " la garanzia provvisoria copre e viene escussa per la mancata stipula del contratto per fatto del concorrente e verrà altresì escussa….. e nel caso di dichiarazioni mendaci".
Al riguardo il Collegio sottolinea che la mancata stipula del contratto è unicamente imputabile al comportamento della odierna ricorrente la quale ha reso una dichiarazione in palese contrasto con quanto previsto a pena di annullamento dell’aggiudicazione dal disciplinare di gara.
Da rigettare infine sono i motivi aggiunti con cui è stata prospettata l’illegittimità derivata della successiva aggiudicazione della gara de qua a favore di P.T. spa, stante la legittimità della contestata determinazione di annullamento.
Ciò premesso, il proposto gravame deve essere rigettato,
Le spese del presente giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 2548 del 2009, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese processuali quantificate complessivamente in Euro 4.000,00 e così suddivise:
a) Euro 3.000,00 a favore di C. spa;
b) Euro 1.000,00 a favore di P.T. spa;
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
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