Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Il Ministero delle Finanze -Comando generale della Guardia di Finanza, chiede la riforma della sentenza di primo grado con la quale, in relazione ai due ricorsi riuniti proposti dal Maresciallo capo mare della GdF A. M., ha accolto il primo (n.154/2004) ravvisando la dedotta violazione del comma 5° dell’art.33 l.n.104/1992, e dichiarato inammissibile il secondo (ric.n.1314/2004) giacchè rivolto avverso atto non impugnabile.
Il giudizio riguarda, invero, le istanze presentate dal Maresciallo M. per ottenere il trasferimento a Formia in modo da consentire alla moglie di aiutare sua madre, anziana e essa stessa con gravi problemi di salute, ad assistere suo fratello invalido al 100%, residente a Gaeta.
Il 21 ottobre 2002, il mar.llo M. chiedeva che il suo trasferimento temporaneo in corso a Formia,ottenuto nel 2001, venisse trasformato in trasferimento definitivo.
Con provvedimento in data 7 gennaio 2004, il Comandante in seconda della GdF, esaminata la documentazione prodotta dall’istante, sia quella trasmessa in data 28 gennaio 2003 che quella fatta pervenire in data 17 giugno 2003, la respingeva nel presupposto che: a) l’istanza non era stata redatta in conformità alla circolare 183000/114 del 24 maggio 2002;
b) le esigenze assistenziali della suocera e del cognato del ricorrente. avrebbero potuto. essere soddisfatte dalla cognata (figlia e sorella dei bisognevoli), unitamente al marito, residente in comune limitrofo (Itri), impossibilitata a "sottrarsi ai doveri di mutua assistenza che incombono sui soggetti legati da vincoli di parentela e/o affinità con dichiarazioni di indisponibilità;
c) l’amministrazione aveva già.assecondato le esigenze del ricorrente con un congruo periodo di trasferimento tale da consentirgli di organizzare opportunamente un "valido e duraturo intervento assistenziale" verso i congiunti e aveva pertanto adeguatamente contemperato interesse pubblico e interesse del proprio dipendente ritenendo prevalenti "le esigenze di servizio".
Il M. impugnava con il ricorso n.154 del 2044 il provvedimento del 7 gennaio 2004; il ricorrente ha successivamente chiesto il riesame del diniego in precedenza impugnato; tale istanza veniva dichiarata improcedibile ed era altresì ordinato il suo rientro al comando regionale della Sicilia.; veniva quindi proposta nuova impugnazione con il ricorso n.1314 del 2004.
Nel corso del giudizio, ad esito della camera di consiglio, veniva ordinato alla Guardia di Finanza il riesame dell’istanza del M..
Ne scaturiva però un nuovo provvedimento, ancora una volta negativo, del 28 ottobre 2005, che veniva impugnato con motivi aggiunti, e assoggettato anch’esso ad istanza di sospensione.
In accoglimento della domanda cautelare il nuovo diniego veniva sospeso, con contestuale ordine all’amministrazione di procedere a nuovo riesame; a tale nuova ingiunzione del giudice di primo grado l’amministrazione non dava seguito, il M., quindi, in forza dell’ordinanza del T.a.r. adito n.551/2006, si giovava dell’ordine dato all’amministrazione di trasferire il ricorrente presso il centro navale di Formia.
Propone appello l’Amministrazione per chiedere la riforma della sentenza di primo grado ritenuta errata in ragione dell’assenza di tutte e di ciascuna delle condizioni richieste dal comma 5° dell’art.33 della legge n.104 del 1992 affinché il pubblico impiegato possa ottenere il trasferimento dalla sede di servizio per prestare assistenza al genitore ovvero al parente fino al terzo grado handicappato.
Parte intimata con articolato controricorso si è opposta alle argomentazioni di parte appellante ed ha concluso per il loro rigetto.
Essa ha approfondito le questioni controverse, esponendo articolatamente le ragioni di diritto e di fatto che dovrebbero indurre al rigetto dell’appello ed alla conferma della sentenza gravata.
Al tempo stesso, con il medesimo atto, ha proposto appello incidentale per ottenere la riforma della sentenza impugnata nella parte contenente la dichiarazione d’inammissibilità del ricorso n.1314 del 2004.
Successivamente parte intimata ha depositato memoria riepilogativa delle argomentazioni svolte con il controricorso.
All’udienza del 30 maggio 2011 la causa è stata chiamata e trattenuta in decisione.
Il tema che è oggetto del giudizio all’esame riguarda le condizioni necessarie all’applicazione del comma 5° dell’art.33 della legge n.104 del 1992; è un tema che la Sezione ha svariate volte esaminato, anche con riferimento a personale della Guardia di Finanza, esprimendo un orientamento ormai consolidatosi da cui nella fattispecie non v’è ragione di discostarsi.
In linea con quanto precede va anzitutto ricordato che per ottenere il trasferimento per motivi attinenti alle esigenze assistenziali riconosciute dalla norma in precedenza richiamata è necessario che in capo all’interessato coesistano i presupposti di fatto individuati nell’esclusività e nella continuità e nell’attualità dell’assistenza che il dipendente pubblico deve prestare al soggetto, genitore o parente, bisognevole.
Al riguardo questa Sezione ha già chiarito che:" A seguito della modifica operata dall’art. 19 L. 8 marzo 2000 n. 53 sull’art. 33 comma 3 L. 5 febbraio 1992 n. 104, che ha comportato il venire meno del requisito della "convivenza" del familiare del lavoratore con il portatore di grave handicap per il radicamento del diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio, la sussistenza dei requisiti della "continuità" e della "esclusività" dell’assistenza deve essere valutata con maggior rigore" e che; " Ai sensi dell’art. 19 L. 8 marzo 2000 n. 53, che ha modificato l’art. 33 L. 5 febbraio 1992 n. 104, il requisito della esclusività dell’assistenza al portatore di handicap va inteso in senso restrittivo, come cioè "inesistenza oggettiva" di altri congiunti che possano prestargli assistenza, con la necessità che la relativa prova venga fornita dal dipendente che richiede il beneficio, che deve essere valutata dall’Amministrazione sulla base di un criterio di ragionevolezza, che porti ad escludere la possibilità in concreto per altri familiari, pur presenti e pur astrattamente idonei, a prestare l’assistenza richiesta" (Cons. Stato Sez.IV 21 maggio 2010 3237).
Di qui l’ulteriore rilievo, strettamente attinente alla fattispecie in esame, per il quale il M. non può affermare che, in virtù del trasferimento temporaneo a Formia concessogli dall’Amministrazione nel 2001, si trova nella condizione dell’ assistenza continuativa e preesistente, poiché evidentemente un’attività assistenziale svolta in via temporanea non ha di per sé carattere di continuità.
D’altra parte "In tema ravvicinamento al coniuge o familiare portatore di handicap, l’art. 33 L. 5 febbraio 1992 n. 104 accorda il beneficio a chi già assiste con continuità un parente o un affine entro il terzo grado disabile, e non a chi inoltri la domanda di trasferimento per futuri fini di assistenza" (T.A.R. Lazio Sez.2^, 31 01.2011 n.857).
La norma quindi va intesa nel senso che la condizione di assistenza deve preesistere all’assunzione in servizio o, quanto meno, alla richiesta di trasferimento, temporaneo o definitivo, che sia.
Non è certamente quest’ultima la condizione in cui il M. si è venuto a trovare, essendo stato il soggetto bisognevole, cioè il cognato handicappato, assistito dal proprio padre e dalla propria madre anche dopo la sua assunzione in servizio o comunque la sua richiesta di trasferimento a Formia.
Parte intimata assume che l’assenza della continuità dell’assistenza non è stata mai contestata dall’Amministrazione in nessuno dei provvedimenti di cui s’è discusso in primo grado, ed è inammissibile che l’assenza di tale condizione venga fatto valere dall’Amministrazione con l’atto d’appello.
Al riguardo il collegio osserva che quanto sopra dedotto, non può determinare le conseguenze attese da parte intimata.
E ciò a fronte dell’incontestabilità, nella fattispecie che si esamina, dell’inesistenza di una condizione in capo al richiedente il trasferimento che è invece requisito ineludibile per ottenere l’applicazione del comma 5° dell’art.33 l n.104 citata.
Non emergono, in sostanza, nella situazione in cui si trova il M., ragioni per giungere all’adozione di un provvedimento il cui contenuto sia diverso da quello impugnato; deve trovare invero applicazione nella fattispecie l’art.21 octies punto 2 prima parte per il quale " Non è annullabile il provvedimento adottato……qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato".
Quanto all’assenza della condizione dell’esclusività dell’assistenza,il collegio, con diverso avviso rispetto al primo giudice, non ritiene censurabile l’argomento recato nel provvedimento impugnato secondo il quale le esigenze assistenziali del cognato handicappato del ricorrente avrebbero potuto essere soddisfatte dalla cognata, sorella del bisognevole, nonché dal marito di quest’ultima, residenti in un comune limitrofo, qual’ è Itri.
Parte ricorrente ha opposto, in un primo momento, a tale contestata assenza della sua condizione di esclusività dell’assistenza, che la "cognata" "è madre di due bambine in tenera età"; successivamente ha però speso la circostanza che quest’ultima ha completamente rotto i rapporti con la famiglia d’origine.
Tale rottura di rapporti famigliari non è stata in alcun modo supportata dal ricorrente con indicazioni che consentano di escluderne la pretestuosità; per altro verso l’essere la cognata anche madre di due bambini, non pare, essendo a sua volta coniugata, poter rappresentare, di per sé, una causa obiettiva di impedimento da cui poter trarre la condizione di esclusività dell’assistenza in capo al ricorrente, a sua volta, del resto, coniugato con l’altra sorella della persona bisognevole.
Il ricorrente ha addotto quindi circostanze che non superano la soglia dei casi annoverabili tra le ipotesi di mere difficoltà nel provvedere all’assistenza di un soggetto bisognevole che come tali possono affrontate e risolte all’interno del nucleo famigliare di cui i soggetti anzidetti fanno parte; esse quindi non possono consentire di sottrarsi all’adempimento dei doveri di solidarietà familiare ed umana aventi fondamento costituzionale, e non sono opponibili all’Amministrazione a cui è stata rivolta l’istanza di trasferimento presentata ai sensi del comma 5° dell’art.33 della già richiamata legge n.104.
Alla stregua delle considerazioni che precedono l’appello dell’Amministrazione va accolto con conseguente riforma della sentenza impugnata nella parte in cu ha accolto il ricorso di primo grado n.154/2004.
Occorre ora, di conseguenza, esaminare l’appello incidentale del ricorrente in primo grado, che è stato rivolto alla parte della sentenza in epigrafe che ha dichiarato inammissibile il ricorso n.1314/2004 ed i successivi motivi aggiunti, aventi ad oggetto il secondo rigetto della seconda istanza di trasferimento presentata dal M. in data 16 settembre 2004.
Il primo giudice è giunto alla dichiarazione d’inammissibilità per avere ritenuto tale diniego un atto meramente confermativo del precedente diniego, sopra esaminato.
Ciò contesta parte appellante incidentale sulla base del rilievo che la seconda istanza di trasferimento era supportata da nuove circostanze di cui l’amministrazione avrebbe dovuto tener conto al fine di verificare se la sua assistenza nei riguardi del cognato aveva carattere di esclusività.
Si deve però al riguardo rilevare, che tali circostanze si riferivano alla sorella del bisognevole residente ad Itri, di cui s’è già detto, ed all’aggravamento della condizioni di salute della madre di quest’ultimo.
Poiché l’Amministrazione non ha mai affermato, neppure con il primo diniego, che la madre del bisognevole fosse anch’essa inferma e quindi non in grado di prestare assistenza al proprio figlio, correttamente ha invece ritenuto irrilevanti le circostanze riguardanti la cognata residente ad Itri, al punto tale da non determinare l’obbligo di pronunciarsi su di esse, risolvendosi in mere affermazioni circa la rottura dei suoi rapporti con la famiglia d’origine.
L’appello incidentale deve quindi essere respinto.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando accoglie l’appello principale, come in epigrafe proposto e respinge l’appello incidentale, e per l’effetto in riforma la sentenza impugnata, rigetta il ricorso di primo grado n.154 del 2005.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.