Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con ricorso notificato il 37 giugno 2011 e depositato il 17 giugno 2011 la società cooperativa C.A., con sede in Verona, in persona del Direttore generale protempore, ha impugnato la deliberazione del Consiglio superiore della magistratura e il verbale di gara, in epigrafe meglio indicati.
La società ricorrente ha partecipato a procedura ristretta con pubblicazione del bando, indetta per l’affidamento del servizio per la copertura assicurativa sanitaria del personale del Consiglio superiore della magistratura, e ne è stata esclusa (verbale del 5 aprile 2011) per non aver documentato il requisito di capacità tecnica di cui al punto III.2.3 del bando (stipula con enti pubblici o aziende private nell’ultimo triennio di almeno tre polizze per servizi assicurativi analoghi a tutela di una pluralità di beneficiari), avendo prodotto, a seguito di richiesta della documentazione comprovante il requisito, solo due polizze stipulate nel periodo, afferendo le altre due a periodo diverso (in quanto stipulate nel 2007).
A sostegno dell’impugnativa, diretta solo all’annullamento della segnalazione, consequenziale all’esclusione, all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, con cumulativa domanda di "accertamento", ai medesimi fini, della sussistenza del requisito di capacità tecnica, la società ricorrente ha dedotto le seguenti censure:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 comma 4 della legge 7 agosto 1990, n. 241. Eccesso di potere per sviamento, perché il provvedimento di esclusione richiama l’art. 245 del d.lgs. n. 163/2006, che a sua volta richiama l’art. 23 bis della legge n. 1034/1971, abrogato dal codice del processo amministrativo, e quindi ingenera confusione sui termini per la proposizione del ricorso, onde comunque alla società ricorrente dovrebbe quantomeno riconoscersi l’errore scusabile in ordine al termine d’impugnazione, qualora si ritenga che esso decorra dal verbale del 5 aprile 2011 o dalla comunicazione dell’esclusione, anziché dalla deliberazione consiliare del 4 maggio 2011, comunicata con nota del 9 maggio 2011.
2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. e della legge sul procedimento amministrativo. Eccesso di potere per travisamento ed errore nei presupposti, perché la società ricorrente non poteva produrre documentazione relativa alla stipula di polizze assicurative nel 2010, non essendo stato ancora approvato il bilancio del relativo anno; peraltro, essendo di regola le polizze pluriennali, anche se con scadenza annuale del premio, potevano essere valutate anche quelle stipulate nel 2007; in ogni caso, avendo la società documentato almeno in parte il requisito, la commissione di gara avrebbe potuto e dovuto chiedere integrazioni, mediante le quali la società avrebbe potuto comprovare la stipula di polizze per servizi analoghi in numero ben superiore a quello richiesto.
Costituitosi in giudizio, il Consiglio superiore della magistratura, con memoria difensiva dell’Avvocatura generale dello Stato depositata il 5 luglio 2011, sono state dedotte:
a) l’irricevibilità del ricorso perché notificato ben oltre il termine di trenta giorni ex art. 120 comma 5 c.p.a., decorrente dalla data della seduta della commissione del 5 aprile 2011, alla quale era presente un delegato della società ricorrente, o al più tardi dal 7 aprile 2011, data della comunicazione dell’esclusione formalizzata con nota ex art. 79 comma 5 lettera b) del d.lgs. n. 163/2006;
b) l’infondatezza del ricorso, essendo incontestabile l’omessa documentazione, da fornire peraltro mediante attestazione di enti pubblici o aziende private, della stipulazione di almeno tre polizze assicurative per servizi analoghi nel triennio, non potendosi invocare, stante la radicale carenza di parte della documentazione, alcuna integrazione successiva.
Nella camera di consiglio del 6 luglio 2011, sentite le parti, è stato dato rituale avviso che il Tribunale intendeva avvalersi della facoltà di definire il giudizio con sentenza in forma semplificata, ai sensi del combinato disposto dell’art. 120 comma 6 e 60 comma 1 c.p.a.
Motivi della decisione
1.) Il ricorso in epigrafe è manifestamente inammissibile perché irrimediabilmente tardivo, siccome proposto ben oltre il termine perentorio di cui all’art. 120 comma 5 c.p.a., ossia oltre trenta giorni decorrenti dalla ricezione da parte della società ricorrente dalla comunicazione del provvedimento di esclusione, di cui alla nota P8606/2011 del 7 aprile 2011, come esibita dalla stessa società ricorrente.
Com’è noto l’art. 79 comma 5 lettera b) del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (recante "Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), come modificato dall’art. 2 del d.lgs. 20 marzo 2010, n. 53, prevede che l’amministrazione appaltante comunichi d’ufficio "l’esclusione, ai candidati e agli offerenti esclusi, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni dall’esclusione".
La suddetta comunicazione, al pari di quelle concernenti l’aggiudicazione definitiva (di cui alla lettera a) o la determinazione di non aggiudicazione (di cui alla lettera c), è fatta "…per iscritto, con lettera raccomandata con avviso di ricevimento o mediante notificazione o mediante posta elettronica certificata o mediante fax…".
Nel caso di specie, dalla copia della comunicazione esibita dalla stessa società ricorrente risulta che essa è stata trasmessa, assieme al verbale del 5 aprile 2011, in data 7 aprile 2011 alle ore 17,54 al numero di telefax 045 83911319, indicato dalla società ricorrente nella domanda di partecipazione alla gara.
Peraltro l’indicazione obbligatoria del numero di telefono, di fax ed email "…ai quali dovranno essere inoltrate tutte le comunicazioni relative alla presente procedura ai sensi dell’art. 2 d.lgs. n. 53/2010", era testualmente prescritta, con clausola inoppugnata, dal punto VI.3), secondo capoverso del bando di gara.
E’ quindi evidente che l’adesione, senza riserve e senza impugnativa, alla specifica prescrizione del bando surroga l’espressa autorizzazione all’utilizzo del fax richiesta dal comma 5 bis dell’art. 79 del d.lgs. n. 163/2006 (nel senso che non sarebbe necessaria l’autorizzazione se la comunicazione sia stata fatta a mezzo telefax, in quanto idonea a fornire piena conoscenza ex art. 41 c.p.a., vedi peraltro T.A.R. Lazio, Latina, 19 novembre 2010, n. 1903).
Né può seriamente sostenersi che la società ricorrente sia incorsa in errore scusabile in ordine all’estensione del termine d’impugnazione (sessanta giorni anziché trenta), in funzione del richiamo nella comunicazione di esclusione della facoltà di proporre ricorso "…ai sensi dell’art. 245 d.lgs. 163/2006", posto che quest’ultimo, come sostituito dall’art. 3 comma 19 lettera d) dell’allegato 4) al d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, recante l’approvazione del codice del processo amministrativo, in vigore dal 16 settembre 2010, dispone testualmente che "La tutela giurisdizionale davanti al giudice amministrativo è disciplinata dal codice del processo amministrativo".
Sicché nessun ragionevole dubbio poteva sorgere in ordine all’applicabilità del nuovo termine d’impugnazione di cui all’art. 120 comma 5 c.p.a. (trenta giorni), essendosi svolta l’intera procedura negoziata, a partire dalla pubblicazione del bando in data 15 gennaio 2011, nella piena vigenza del codice del processo amministrativo.
E ciò a prescindere dalla circostanza che, secondo quando dedotto dall’Avvocatura generale dello Stato, alla seduta della commissione di gara nella quale è stata disposta l’esclusione era presente un delegato della società ricorrente, nella persona del dott. P.R., come asseverato dal verbale del 5 aprile 2011.
L’Avvocatura dello Stato richiama al riguardo un orientamento che ritiene comunque ricollegabile la decorrenza del termine di impugnazione alla conoscenza conseguita con la presenza in sede di gara di rappresentante della impresa concorrente esclusa, secondo il principio generale enucleabile dall’art. 41 comma 2 c.p.a., in quanto ivi espressamente posto in rapporto di equivalenza alla notificazione o comunicazione dell’atto impugnato (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 1 marzo 2011, n. 359).
E’ lecito peraltro dubitare che in funzione della specifica disciplina recata dall’art. 120 comma 5 c.p.a. possa annettersi rilievo alla conoscenza conseguita mediante presenza in sede di gara di un rappresentante dell’impresa esclusa, posto che la disposizione stabilisce che il termine decorre "…dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all’articolo 66, comma 8, dello stesso decreto; ovvero (da intendersi quale disgiuntivo "oppure"), in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto".
In altri termini, stante l’obbligatorietà della comunicazione e il chiaro tenore della disposizione processuale, deve ritenersi che, qualora sia intervenuta la comunicazione formale dell’esclusione, sia dalla data di ricevimento di questa che decorra il termine decadenziale d’impugnativa, e non anche dalla data, anteriore, dell’esclusione stessa, quando anche alla seduta della commissione abbia assistito un rappresentante dell’impresa.
Tale interpretazione peraltro, tenuto conto dello specifico termine d’impugnazione, dimidiato rispetto al termine ordinario, appare più idonea a garantire che, quantunque nel termine ridotto, possa dispiegarsi in chiave di effettività il diritto di difesa.
Nel caso di specie, comunque, anche computando il termine decadenziale dal 7 aprile 2011 (anziché dal 5 aprile 2011), di ricevimento a mezzo fax della comunicazione d’esclusione e del verbale della seduta del 5 aprile 2011, è evidente che esso è irrimediabilmente spirato il 7 maggio 2011, onde il ricorso, notificato mediante spedizione in piego raccomandato il 3 giugno 2011, è affatto tardivo.
Né potrebbe ammettersi che la successiva comunicazione alla società ricorrente dell’aggiudicazione all’unica impresa rimasta in gara Allianz S.p.A., di cui alla nota P11856/2011 del 9 maggio 2011, (peraltro ultronea e non dovuta a tenore dell’art. 79 comma 5 lettera a), poiché essa è prescritta per le sole imprese escluse "…se hanno proposto impugnazione avverso l’esclusione, o sono in termini per presentare dette impugnazioni"), possa valere a restituire la ricorrente in termini, posto che l’esclusione era ormai divenuta inoppugnabile sin dal 7 maggio 2011.
2.) In conclusione, il ricorso in epigrafe è irricevibile perché irrimediabilmente tardivo.
3.) Il regolamento delle spese processuali, liquidate come da dispositivo, segue la soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sede di Roma – Sezione I, pronunciando con sentenza in forma semplificata:
1) dichiara irricevibile il ricorso in epigrafe n. 5291 del 2011;
2) condanna la ricorrente C.A. società cooperativa, con sede in Verona, in persona del legale rappresentante protempore, alla rifusione, in favore dell’Avvocatura generale dello Stato, distrattaria ex lege, delle spese e onorari del giudizio, liquidati in complessivi Euro 2.000,00 (duemila/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
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