Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Con ricorso a questo Tribunale notificato il 07.05.2010 e depositato il 17.05.2010, la società B.S.M. s.r.l. riferiva di aver partecipato alla procedura aperta bandita dal Comune di Givoletto in data 14.02.2007 per l’affidamento dell’appalto del servizio di messa in sicurezza di emergenza del sito "ex Lerifond Alluminio s.r.l." (all’interno del quale erano state svolte attività legate al trattamento delle scorie di alluminio), collocandosi in graduatoria al secondo posto; di aver impugnato dinanzi a questo Tribunale gli atti della predetta procedura e in particolare il provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto alla società Riccoboni s.p.a.; che con sentenza n. 258 del 16.02.2008 questo Tribunale accoglieva il ricorso e annullava gli atti impugnati, avendo accertato l’irregolare composizione della commissione di gara e la non conformità dell’offerta vincitrice a talune prescrizioni del disciplinare di gara; che il Consiglio di Stato, con sentenza n. 7353 del 24.11.2009, rigettava l’appello e confermava la sentenza di primo grado.
Ciò premesso, la ricorrente esponeva di aver appreso da una consultazione del sito internet del Comune di Givoletto che quest’ultimo, anziché procedere all’indizione di una nuova gara d’appalto mediante procedura ristretta previa pubblicazione di un nuovo bando ovvero mediante proceduta negoziata previa pubblicazione di un nuovo bando, aveva adottato la determina n. 121/01 del 09.03.2010 con la quale aveva effettivamente indetto una gara d’appalto, ma:
– con procedura negoziata, senza previa pubblicazione di un bando;
– senza invitare la ricorrente (invitando, per contro, cinque ditte, tra cui la società Riccoboni s.p.a., aggiudicataria della precedente gara annullata dal TAR);
– senza fare alcun riferimento alle vicende pregresse.
Esponeva la ricorrente che la nuova procedura negoziata si era conclusa con l’aggiudicazione dell’appalto alla società General Smontaggi s.p.a., con determinazione dirigenziale n. 188 del 27.04.2010. Ciò premesso, conveniva il Comune di Givoletto dinanzi a questo Tribunale al fine di ottenere, previa declaratoria di illegittimità degli atti della nuova procedura negoziata (dalla determina a contrarre fino all’aggiudicazione definitiva), la condanna dell’Amministrazione convenuta al risarcimento dei danni asseritamente sofferti a causa del mancato invito e della conseguente mancata partecipazione alla predetta procedura: danni quantificati complessivamente in Euro 149.285,72, salvo diversa determinazione giudiziale. Precisava la ricorrente "di agire in giudizio al solo fine di vedersi risarcire il danno patito dall’illegittima procedura di gara, non essendo più interessata, in oggi, all’aggiudicazione".
A sostegno dell’illegittimità degli atti della procedura negoziata, la ricorrente deduceva due motivi:
I) "Violazione di legge con riferimento all’art. 122 comma 7 bis del Decreto Legislativo n. 163/06. Eccesso di potere per disparità di trattamento, mancata imparzialità dell’azione amministrativa".
La ricorrente lamentava di non essere stata invitata alla nuova procedura negoziata; deduceva la violazione dell’art. 122 del Codice dei Contratti (norma richiamata dal Comune nella determina a contrarre della nuova procedura), dal momento il comma 7 bis di detta norma, nel prevedere che i contratti di lavori di importo complessivo pari o superiore a 100.000 euro e inferiore a 500.000 euro possano essere affidati previa procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando, fa salvo il "rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza"; sosteneva che l’osservanza di tali principi avrebbe imposto all’amministrazione comunale di invitare alla nuova procedura tutte le imprese che avevano partecipato alla gara precedente, mentre invece alla nuova procedura erano state invitate quattro ditte nuove e la sola concorrente aggiudicataria della gara precedente; lamentava di non essere stata invitata al pari di quest’ultima, deducendo la violazione dei principi di parità di trattamento e di non discriminazione sanciti dalla norma sopra citata.
II) "Violazione di legge con riferimento all’art. 57 comma 2 lett. c) del Decreto Legislativo n. 163/2006. Carenza assoluta di motivazione in ordine al requisito dell’urgenza".
La ricorrente lamentava la violazione della norma citata in rubrica, la quale prevede che si possa ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando di gara soltanto "nella misura strettamente necessaria" ed in presenza di una "estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili"; contestava che nel caso di specie ricorressero le predette condizioni di imprevedibilità e di urgenza dal momento che la situazione di inquinamento del sito ex Lerifond risaliva quanto meno agli anni 2002-2003 senza che il Comune avesse ritenuto di procedere alla messa in sicurezza; d’altra parte, se davvero ci fossero state ragioni di urgenza, l’amministrazione avrebbe bandito la gara precedente mediante procedura ristretta, e non mediante procedura aperta.
Sulla base di tali motivi la ricorrente chiedeva, previa declaratoria dell’illegittimità degli atti della nuova procedura negoziata, la condanna dell’amministrazione comunale al risarcimento dei danni asseritamente sofferti per la perdita della chance di aggiudicazione della nuova procedura e per le ingenti spese affrontate nel precedente giudizio, per un importo complessivo di Euro 149.285,73 salva diversa determinazione giudiziale.
2. Si costituiva il Comune di Givoletto per resistere al gravame.
3. In prossimità dell’udienza di discussione del 24.02.2011, la difesa comunale depositava una memoria nella quale eccepiva preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione attiva; in subordine, contestava la fondatezza del gravame e ne invocava il rigetto.
Anche la difesa di parte ricorrente depositava una memoria nella quale riepilogava le proprie argomentazioni difensive, insistendo nelle proprie richieste, istruttorie e di merito.
4. Con decreto n. 945/11 in data 21.03.2011 il Presidente della Sezione disponeva incombenti istruttori a carico del Comune di Givoletto nonché l’audizione a chiarimenti dei difensori delle parti e dei rispettivi tecnici di fiducia in occasione dell’udienza del 24 marzo successivo.
5. In data 24.03.2011 il Comune di Givoletto ottemperava al decreto presidenziale depositando la documentazione richiesta. In udienza, i difensori delle parti chiedevano un rinvio della discussione per l’esame della documentazione prodotta. Il collegio differiva l’udienza al 20 aprile 2011.
6. In prossimità di quell’udienza, i difensori di entrambe le parti depositavano nuove memorie.
7. L’udienza del 20 aprile 2011 era successivamente rinviata al 16 giugno 2011, su concorde richiesta delle parti.
8. All’udienza pubblica del 16.06.2011, in prossimità della quale la difesa comunale depositava una nuova memoria, il collegio procedeva all’audizione dei tecnici di entrambe le parti, dopo di che, sulle conclusioni rassegnate dei rispettivi difensori, la causa era trattenuta in decisione.
9. Osserva il collegio, preliminarmente, che l’eccezione di difetto di legittimazione attiva formulata dalla difesa comunale è infondata e va respinta, dal momento che è documentato in atti che la società ricorrente è il medesimo soggetto giuridico che aveva partecipato alla gara precedente, avendo semplicemente mutato la denominazione da "L.B. s.r.l." in "B.S.M. s.r.l.".
10. Nel merito, peraltro, il ricorso è infondato e va respinto.
La ricorrente lamenta di non essere stata invitata alla nuova procedura negoziata pur avendo partecipato alla precedente procedura aperta (annullata in sede giurisdizionale) avente, a suo dire, il medesimo oggetto di quella successiva; deduce la violazione dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza enunciati dall’art. 122 comma 7 bis del Codice dei Contratti, rilevando, in particolare, come alla nuova procedura sia stata invitata, assieme a quattro ditte nuove, anche la società Riccoboni s.p.a., aggiudicataria della gara precedente; lamenta, inoltre, l’insussistenza delle ragioni di imprevedibilità e di urgenza richiamate nella motivazione della determina a contrarre della nuova procedura negoziata, ossservando come la situazione ambientale del sito ex Lerifond fosse già nota dagli anni 2002-2003.
11. Rileva il collegio che le predette censure non possono essere condivise.
11.1. La difesa comunale ha documentato che la nuova procedura negoziata ha avuto un oggetto sostanzialmente diverso da quello della precedente procedura aperta, e ciò in quanto, nel periodo intercorrente tra l’approvazione del progetto definitivo posto a base della prima gara e l’annullamento in sede giurisdizionale del provvedimento di aggiudicazione di quella gara, la situazione ambientale del sito si era profondamente aggravata, in particolare (ma non solo) per effetto del crollo parziale di un muro di contenimento che aveva comportato lo sversamento del cumulo di sali di alluminio nell’alveo del rio Vaccaro, il cui corso era stato quindi deviato per evitare il contatto tra le acque superficiali e le scorie saline; sicchè, mentre l’oggetto della gara precedente consisteva unicamente nella messa in sicurezza del sito mediante il semplice stoccagio delle scorie saline nei cosiddetti big bags in modo che fossero protette dagli agenti atmosferici e non si disperdessero nell’ambiente, quello della nuova procedura è consistito, invece, in una più radicale bonifica ambientale del sito, da realizzarsi sia mediante l’esecuzione di sondaggi ambientali e il prelievo delle acque sotterranee dai piezometri, sia soprattutto mediante interventi di carattere edilizio diretti a ripristinare "una scogliera di contenimento a sostegno dei terreni a tergo del muto collassata", a realizzare una "platea in cemento armato per lo stoccaggio dei sali", a " (ripristinare) il capannone A mediante la chiusura delle superfici vetrate mediante polienatura ed incapsulamento della copertura in lastre di cemento amianto": tant’è vero che mentre il primo appalto aveva ad oggetto "il servizio" di messa in sicurezza, il secondo ha avuto ad oggetto "i lavori" di messa in sicurezza, così classificati: "categoria prevalente "OG12: Opere ed impianti di bonifica e protezione ambientale"; "categoria scorporabile: OG1 Edifici civili e industriali" (cfr. capitolato speciale d’appalto, doc. 17a fascicolo Comune).
E’ dunque infondato il presupposto da cui muove la tesi della ricorrente, ossia che la nuova procedura negoziata abbia avuto il medesimo oggetto della precedente procedura aperta: in realtà la documentazione versata in atti attesta che l’oggetto delle due procedure è stato sensibilmente diverso, quello della prima consistendo in un intervento più superficiale di messa in sicurezza del sito mediante la sistemazione e lo spostamento dei big bags contenenti le scorie saline e la realizzazione di nuovi imballaggi, quello dell’altra comportando, invece, un intervento più radicale di bonifica ambientale da realizzarsi anche mediante l’esecuzione di opere edilizie in cemento armato.
Pertanto, avuto riguardo all’oggetto della nuova procedura, la decisione della stazione appaltante di non invitare la ricorrente alla nuova procedura negoziata e di invitarvi, invece, la società Riccoboni s.p.a. che si era aggiudicata la gara precedente, non appare né irragionevole né discriminatoria, dal momento che le due società hanno competenze sensibilmente diverse, com’è possibile constatare da un semplice esame delle visure camerali delle due società prodotte in atti: quelle della ricorrente essendo limitate alla raccolta, trasporto, stoccaggio, trattamento e bonifica di rifiuti, quelle della Riccoboni ricomprendendo, invece, anche interventi di "bonifiche di siti inquinati (progettazione, messa in sicurezza, bonifica del sito, ripristino del sito contaminato") inclusa la realizzazione, tra l’altro, di "escavazioni, movimenti terra, lavori edili e stradali..".
Va dunque respinta la censura di violazione di legge formulata dalla ricorrente con il primo motivo di ricorso, dal momento che la decisione della stazione appaltante di non invitare la ricorrente alla nuova procedura negoziata e di invitarvi, invece, la società che si era aggiudicata quella prima gara poi annullata, ha trovato una propria giustificazione ragionevole e non discriminatoria nella diversità di oggetto della seconda procedura rispetto alla prima e nella maggiore adeguatezza di quell’altra società, in ragione delle proprie specifiche competenze tecniche, a soddisfare le mutate esigenze dell’amministrazione comunale.
11.2. Il secondo motivo di ricorso è invece fondato, ma inconferente:
– è fondato, perché nella motivazione della determina a contrarre le ragioni di "imprevedibilità e di urgenza" della nuova procedura negoziata sono meramente affermate, ma non sono in alcun modo giustificate; né sembrano attendibili quelle rappresentate dalla difesa comunale (in ordine alla gravità della situazione venutasi a determinare a seguito del crollo parziale del muro di contenimento), dal momento che dalla documentazione in atti (e, in particolare, dal "progetto di messa in sicurezza di emergenza" approvato dalla giunta il 02.02.2010, cfr. doc. 16/b, pagg. 6-7) sembra di comprendere che il muro fosse crollato già nell’anno 2007, peraltro dopo essere rimasto in stato pericolante già da epoca risalente: sicchè, anche a voler ritenere sussistente una situazione di "urgenza", difetterebbe in ogni caso il requisito della "imprevedibilità" di cui all’art. 57, comma 2 lettera c) richiamato dall’amministrazione nella citata determina a contrarre;
– la censura è peraltro inconferente dal momento il residuo capo della motivazione della determina a contrarre, vale a dire quello relativo alla sussistenza dei presupposti di cui all’art. 122 comma 7 bis D. Lgs. 163/2006 per l’attivazione di procedura negoziata senza pubblicazione di bando – sulla cui legittimità si è già detto esaminando il primo motivo di ricorso – è da solo sufficiente a sorreggere la legittimità dell’atto impugnato.
12. A tali assorbenti considerazioni, sufficienti a giustificare il rigetto del ricorso, il collegio ritiene opportuno aggiungerne un’altra in ordine al carattere "opportunistico" dell’azione risarcitoria proposta (secondo la definizione data da Cons. Stato Ad Plen. 23 marzo 2011 n.3): carattere che avrebbe giustificato il rigetto della domanda quand’anche la stessa, per mera ipotesi, fosse stata fondata.
Va osservato che la ricorrente ha proposto il ricorso qui in esame in tempo utile per ottenere la sospensione dell’aggiudicazione definitiva e, nel merito, l’annullamento dell’intera procedura di gara (nel caso, beninteso, che l’accertamento dell’asserita illegittimità della nuova procedura negoziata avesse dato esito positivo). L’annullamento della procedura impugnata avrebbe imposto all’amministrazione comunale di rinnovare la procedura di gara invitandovi (anche) la ricorrente, la quale, in tal modo, avrebbe soddisfatto in forma specifica l’interesse a giocarsi in sede concorsuale la chance di aggiudicazione dell’appalto in questione. E invece, pur essendo nei termini per conseguire tale risultato, la ricorrente si è limitata a chiedere la condanna dell’amministrazione comunale al risarcimento dei danni asseritamente sofferti per la perdita della chance di aggiudicarsi la nuova procedura negoziata e per le spese inutilmente sostenute nel precedente doppio grado di giudizio (relativo alla prima gara), invocando la liquidazione di detti danni per equivalente e affermando espressamente di non esse(re) più interessata, in oggi, all’aggiudicazione". La stessa istanza di sospensione, proposta contestualmente alla domanda risarcitoria, è stata successivamente rinunciata dall’interessata senza una giustificazione comprensibile che non fosse, appunto, quella di non avere più interesse (non è dato comprendere perché) a partecipare ad una nuova gara e a conseguire l’aggiudicazione dell’appalto.
Ciò posto, il collegio non può fare a meno di richiamare i principi affermati dalla citata decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 3/2011 secondo cui, la scelta di non avvalersi della forma di tutela specifica e non (comparativamente) complessa che, grazie anche alle misure cautelari previste dall’ordinamento processuale, avrebbe plausibilmente (ossia più probabilmente che non) evitato, in tutto o in parte il danno, integra violazione dell’obbligo di cooperazione, che spezza il nesso causale e, per l’effetto, impedisce il risarcimento del danno evitabile; detta omissione, apprezzata congiuntamente alla successiva proposizione di una domanda tesa al risarcimento di un danno che la tempestiva azione di annullamento avrebbe scongiurato, rende configurabile un comportamento complessivo di tipo opportunistico che viola il canone della buona fede e, quindi, in forza del principio di auto-responsabilità cristallizzato dall’art. 1227, comma 2, c.c., implica la non risarcibilità del danno evitabile.
Pertanto, ove anche le censure di illegittimità degli atti di gara formulate dalla parte ricorrente fossero state fondate (e non lo sono), la domanda risarcitoria qui in esame avrebbe dovuto essere ugualmente respinta perché ispirata da un comportamento di tipo rinunciatario ed opportunistico dell’interessata che, anziché tendere, come pure avrebbe potuto, a conseguire l’effettivo bene della vita oggetto di tutela (l’aggiudicazione dell’appalto, nel caso in esame) ha inteso trasformare le dedotte illegittimità in una mera occasione di lucro.
13. Alla stregua di tali considerazioni, il ricorso va rigettato perché infondato.
Le spese di lite possono essere compensate ricorrendone giusti motivi per la peculiarità delle questioni trattate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge e compensa le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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