Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Il comune di Alghero ha bandito un’asta pubblica per l’affidamento del servizio di custodia e gestione di aree destinate a parcheggio da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Alla gara ha partecipato l’ATI tra la P. Cooperativa Giovanile per il Turismo s.c. a r.l. e la I. s.r.l. che si è classificata al terzo posto, dietro la T. di G.P. & C. s.a.s., seconda classificata e la C.M.S. Cooperativa Multi Service prima graduata a cui è stato aggiudicato l’appalto.
Ritenendo l’aggiudicazione illegittima la P. e la I. l’hanno impugnata chiedendone l’annullamento e domandando, altresì, l’accertamento del diritto ad ottenere l’aggiudicazione del contratto e la condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento dei danni.
A sostegno del gravame deducono motivi di violazione di legge ed eccesso di potere.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata depositando memoria con cui si è opposta all’accoglimento del ricorso.
Alla pubblica udienza del 6/7/2011 la causa su richiesta delle parti è stata posta in decisione.
Motivi della decisione
Col primo motivo le ricorrenti deducono l’illegittimità del bando di gara in quanto avente ad oggetto una base d’asta determinata senza tener conto di quanto dovuto a titolo di tassa di occupazione di spazi ed aree pubbliche (TOSAP).
L’infondatezza della censura ne consente l’esame nel merito prescindendo dall’eccezione di rito sollevata dalla resistente amministrazione.
Contrariamente a quanto le ricorrenti sostengono il Comune ha tenuto conto dell’eventuale onere connesso al pagamento della TOSAP.
Ed invero sia il bando che gli artt. 4 e 6 del capitolato d’oneri, richiamano la delibera della Giunta Municipale 3/12/2003 n. 407 con la quale, nel determinare, tra l’altro, il canone dovuto dai gestori del servizio di custodia e gestione dei parcheggi a pagamento ha espressamente considerato l’eventuale sussistenza dell’obbligo di sostenere "oneri di occupazione del suolo pubblico (se ed in quanto dovuti)".
Peraltro, occorre rilevare che il presupposto per l’applicazione della tassa di occupazione di spazi ed aree pubbliche, non sussiste qualora il Comune abbia affidato al soggetto privato il mero servizio di custodia e gestione di aree destinate a parcheggio su porzioni delimitate del suolo pubblico e l’appaltatore possa disporre delle aree in parola esclusivamente in funzione della destinazione al servizio, nei periodi assegnati, applicando – senza alcuna facoltà di variazione – le tariffe stabilite dal Comune (Cass. Civ., Sez. Trib., 7/7/2006, n. 15564 e 21/6/2004, n. 11553).
In sostanza la TOSAP è dovuta solo allorquando il privato riceva in concessione il suolo pubblico e non nei casi in cui egli risulti il mero affidatario di un servizio da svolgere su aree che rimangono pur sempre nella disponibilità dell’ente proprietario.
Nel caso di specie, come emerge dalle norme del capitolato d’oneri e in particolare dall’art. 1, la gara aveva ad oggetto "l’affidamento della custodia e gestione delle aree destinate a parcheggi a pagamento". Trattasi quindi di appalto di servizio e non di concessione di suolo pubblico, con la conseguente insussistenza del presupposto per l’applicazione della TOSAP.
Con il secondo motivo le ricorrenti lamentano che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per aver presentato, in luogo della "relazione economica", richiesta dagli artt. 5 e 6, punto 1 del capitolato d’oneri, una semplice "offerta economica".
La doglianza è infondata.
Al riguardo è sufficiente osservare che la "relazione economica", a cui i predetti articoli fanno riferimento, non ha nulla di diverso dall’ "offerta economica" presentata dall’aggiudicataria.
Come emerge invero dal punto 1 del citato art. 6 la "relazione economica dovrà essere formulata indicando la misura unitaria di canone offerto per singolo stallo che moltiplicato per il quantitativo degli stalli… e tenuta presente la frequenza anche stagionale della gestione effettiva porterà a rilevare il canone complessivo offerto a favore dell’amministrazione".
Col terzo motivo le ricorrenti deducono che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per non aver allegato all’offerta la dichiarazione attestante di aver effettuato il sopralluogo richiesto dal punto 5 del bando di gara ai fini della formulazione dell’offerta.
Nemmeno questa lagnanza coglie nel segno.
Ed invero, nessuna norma della lex specialis della gara prescriveva, tanto meno a pena di esclusione, di allegare alla domanda di partecipazione la dichiarazione pretesa dalle ricorrenti.
Le odierne istanti affermano ancora (quarto motivo) che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla selezione, ai sensi dell’art. 2 lett. c) del capitolato, atteso che versava in condizione di morosità nei confronti del comune.
L’invocata circostanza, peraltro rimasta priva di riscontri probatori, è stata smentita, senza repliche, dall’intimata amministrazione (si veda memoria difensiva depositata in data 18/1/2005), dal che discende l’infondatezza della censura.
L’esame del quinto motivo, diretto contro la T. s.r.l. – seconda classificata – può essere momentaneamente rinviato, sorgendo l’interesse alla sua trattazione solo nel caso in cui cada l’aggiudicazione nei confronti della C.M.S.
Deducono altresì le ricorrenti (sesto motivo) che la stazione appaltante avrebbe violato l’art. 25 comma 3 del D. Lgs. 17/3/1995 n. 157 per non aver proceduto a valutare la congruità dell’offerta dell’aggiudicataria.
Il mezzo di gravame è privo di pregio.
Al riguardo è sufficiente rilevare che l’invocata norma si riferisce alle ipotesi in cui le offerte sono al ribasso e non a quelle in cui queste sono al rialzo.
In altre parola la norma opera nei rapporti nei quali la stazione appaltante acquisisce la veste di soggetto debitore e non in quelli in cui, come nella fattispecie, si presenta come creditrice di un prezzo dovutole dal privato.
Col settimo motivo le ricorrenti criticano i criteri fissati dalla Commissione aggiudicatrice per la distribuzione dei punteggi previsti dal capitolato in ordine all’offerta tecnica.
La doglianza è inammissibile in quanto diretta a censurare nel merito le scelte discrezionalmente effettuate dall’organo tecnico.
Con l’ottavo motivo le istanti denunciano errori vari nell’attribuzione dei punteggi.
Nessuna delle censure prospettate può essere accolta.
In primo luogo viene contestato il punteggio attribuito alla E., ma la doglianza è inammissibile essendosi quest’ultima classificata dietro la costituenda ATI tra le ricorrenti.
Del tutto apodittica risulta poi l’affermazione secondo cui nelle due diverse zone su cui svolgere il servizio le aree da considerare sarebbero in numero superiore a quello di cui la Commissione ha tenuto conto nell’attribuire il punteggio per l’elemento "numero dei dipendenti giornalieri da impiegare" (rispettivamente 15 e non 14 per la zona 1 e 8 e non 6 per la zona 2).
Con riguardo al punteggio assegnato alla C.M.S. in ordine all’elemento qualitativo di che trattasi, si sostiene ancora che sarebbe incongruo considerare l’entità del personale impiegato senza correlare il dato alle ore di servizio svolte da ciascun dipendente e senza tener presente l’eventuale necessità di sostituzioni per ferie o malattie.
La deduzione è del tutto inconferente.
Al riguardo è sufficiente rilevare che l’eventuale maggior numero di dipendenti occorrente per garantire il servizio sarebbe a tutto vantaggio della stazione appaltante e giustificherebbe, semmai, un punteggio più elevato.
La contestazione potrebbe assumere una sua rilevanza ove volta a far risaltare l’anomalia dell’offerta ma, giusta quanto più sopra evidenziato, nel caso concreto così non è.
Peraltro, va osservato che, come risulta dal verbale di gara in data 28/4/2004 i punteggi assegnati alla costituenda ATI fra le ricorrenti e all’aggiudicataria per l’elemento "numero dei dipendenti giornalieri da impiegare" è esattamente corrispondente a quello che, secondo quanto specificato in ricorso, le due concorrenti avrebbero dovuto conseguire (si veda pag. 24 del ricorso).
Con riguardo all’elemento "numero di dipendenti degli attuali soggetti gestori che la ditta affidataria eventualmente si impegna ad assorbire", la censura proposta è inammissibile per difetto di interesse, riguardando l’offerta della ditta E. collocatasi dietro la costituenda ATI fra le ricorrenti.
Le odierne istanti contestano infine i punteggi assegnato in relazione all’elemento di valutazione "tipologia quantificazione valore e prestazioni tecniche delle attrezzature dedicate in ogni singola area per l’espletamento del servizio" (max 12 punti) e all’elemento "metodologia" (max 15 punti).
Le censure risultano inammissibili in quanto rivolte a criticare nel merito i singoli punteggi attribuiti dalla Commissione di gara.
Nessuna delle contestazioni tese a minare la posizione dell’aggiudicataria può essere, in definitiva, accolta e da ciò consegue l’inammissibilità per difetto d’interesse del motivo diretto contro la seconda classificata.
Alla luce delle considerazioni svolte il ricorso va respinto.
Spese ed onorari di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidati come in dispositivo.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso in epigrafe.
Condanna le ricorrenti al pagamento delle spese processuali in favore dell’intimata amministrazione, liquidandole forfettariamente in complessivi Euro 4.000/00 (quattromila), oltre I.V.A. e C.P.A., nella misura di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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