Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con ricorso consegnato per la notifica il 3 marzo 2010 e depositato il successivo 8/3 la società ricorrente impugnava l’aggiudicazione provvisoria in favore della controinteressata.
Sono state formulate le seguenti censure:
illegittimità per violazione di legge – violazione della lex concorsualis – violazione delle prescrizioni di cui ai punti 3.7 (pagg. 23) e 15 (pag. 6) del bando; nonché 9 (pag. 10) del disciplinare di gara – violazione dell’articolo 20 della legge regionale 7 agosto 2007 n. 5 – violazione dei principi di regolare concorrenzialità – eccesso di potere per difetto di presupposto, contraddittorietà manifesta, perplessità.
Parte ricorrente sostiene che essendo stata definita dall’amministrazione nel bando la previsione dell’ esclusione automatica, la commissione non può concretamente non applicarla, in quanto i partecipanti modulano la propria offerta anche in considerazione del metodo che verrà applicato (esclusione automatica o, invece, valutazione di congruità).
Successivamente parte ricorrente ha notificato motivi aggiunti, il 9 marzo 2011 depositati l’11/3, contro le determinazioni del dicembre 2010 e del gennaio 2011 di aggiudicazione definitiva dei lavori, compiuta in favore della società controinteressata Delussu, a seguito di "verifica di congruità" dell’offerta anomala, riproponendo le medesime censure.
In particolare con tale nuovo atto notificato è stata richiesta l’aggiudicazione in proprio favore, previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente nelle more stipulato, con subentro del ricorrente o, in via subordinata, la condanna al risarcimento per equivalente pecuniario del danno.
Si è costituito in giudizio solo il Comune (e non la controinteressata), sostenendo che la commissione di gara ha "disapplicato" la previsione del bando in ragione dell’evidente contrasto con la previsione normativa statale (art. 122 comma 9), in quanto la norma non era sostanzialmente applicabile trattandosi di lavori superiori al Euro 1 milione.
Alla Camera di Consiglio del 6.4.2011, fissata per la trattazione della domanda cautelare, è stata assunta la seguente ordinanza:
"Considerato che la tematica delle modalità di analisi delle offerte anomale per appalti inferiori alla soglia comunitaria (stabilita ex art. 128, lett. c, Codice appalti in "4.845.000 euro", come rettificata dal Reg. Commissione 30 novembre 2009, n. 1177), ma superiori al milione di euro risulta controversa a fronte della clausola del bando di gara (non impugnata in via incidentale) che da un lato richiama l’art. 122 9° comma (norma specificamente riservata -solo- agli appalti inferiori al milione di euro), mentre dall’altro la rende, invece, applicabile anche al caso di specie (appalto a base d’asta superiore al milione di euro);
considerato che concretamente le offerte sospette di anomalia -con ribassi formulati dalle dal 49% al 30 %- renderebbero l’importo inferiore a detta soglia -di 1 milione di euro;
considerato che dal bando e dal disciplinare non si comprende se l’importo a base d’asta sia o meno compreso di IVA;
considerato che non sono stati depositati in giudizio i verbali della Commissione;
ritenuto quindi necessario acquisire sia i verbali di gara della Commissione, sia chiarimenti in merito agli importi previsti a base d’asta (con IVA o senza IVA);
ritenuto che comunque la questione richiede l’approfondimento tipico della fase di merito;
Ritenuto opportuno disporre l’urgente fissazione della causa nel merito, in applicazione dell’art. 119 comma 3° comma -rito appalti- del Codice del processo amministrativo;
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima):
dispone l’ordine di deposito degli atti di cui in motivazione, a carico del Comune;
fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica dell’8 giugno 2011.
All’udienza dell’8.6.2011 il ricorso è stato spedito in decisione.
Motivi della decisione
La società ricorrente contesta l’operato del Comune, il quale, anziché escludere immediatamente le offerte presentate che si presentavano anomale, ha ritenuto, contro la previsione contenuta nel bando di gara, contenuta al punto 15, e nel disciplinare, di attivare il subprocedimento di "verifica della congruità" delle (molte) offerte eccedenti la soglia di anomalia.
L’appalto in questione, che concerneva lavori per l’ importo di Euro 1.133.000 + IVA (con il criterio del massimo ribasso, ex art. 18 comma 1 lett. a) punto 2) della LR 5/2007: cioè "a corpo e misura, mediante ribasso sull’elenco prezzi") di sistemazione idraulica del Rio Siniscola -bando del 17/11/2009, nasce con la previsione di "esclusione automatica" delle offerte che presentino una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 86 del decreto legislativo 163/2006.
Il punto 15 del bando, che contiene tale previsione, peraltro, richiama espressamente la norma "fonte" (statale) che legittimerebbe tale esclusione automatica, disponendo che l’esclusione immediata verrà effettuata "ai sensi dell’articolo 122, comma 9, del decreto legislativo 163/2006".
La medesima previsione (esclusione automatica delle offerte oltre soglia di anomalia) è ribadita a pagina 10 del disciplinare di gara.
Peraltro il bando, trattandosi di opera regionale, richiama (in vari punti) la normativa regionale di cui alla LR 5/2007.
La norma nazionale richiamata effettivamente consente l’esclusione automatica (solo) per lavori sotto la soglia di Euro 1 milione.
L’art. 122 comma 9 del codice contratti prevede infatti che
"Per lavori d’importo inferiore o pari a 1 milione di euro quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, la stazione appaltante può prevedere nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 86; in tal caso non si applica l’articolo 87, comma 1. Comunque la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci; in tal caso si applica l’articolo 86, comma 3"
Diversamente l’art. 20 della LR 7/08/2007 n. 5 -norma invocata in ricorso, di cui si chiede l’applicazione, trattandosi di appalto locale regionale- ha una diversa ampiezza e portata prevedendo una soglia più ampia per l’applicazione dell’esclusione automatica, stabilendo che:
"Esclusivamente per gli appalti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alla soglia comunitaria, le stazioni appaltanti, possono prevedere nel bando la procedura di esclusione automatica delle offerte risultate anomale in seguito all’applicazione del meccanismo di cui al comma 7".
In sostanza il bando ammetteva l’esclusione automatica delle offerte (richiamando solo la norma nazionale che prevede l’istituto, ma, di fatto, applicando la soglia definita dal legislatore regionale, all’art. 20, e quindi anche sopra al milione di euro e fino alla soglia comunitaria).
Tale norma è stata peraltro recentemente dichiarata illegittima dalla Corte costituzionale con sentenza n.184 del 10 giugno 2011, in quanto la disposizione censurata reca una prescrizione che, prevedendo "una più ampia area di applicabilità della regola dell’esclusione automatica", è suscettibile di incidere negativamente sul livello minimo di concorrenza che deve essere garantito.
Sotto tale profilo la norma regionale peculiare (rispetto alla nazionale) non è ora più invocabile direttamente, avendo la pronuncia di incostituzionalità efficacia rispetto a tutte le posizioni giuridiche non definite.
Occorre quindi definire la questione, a prescindere dalla sussistenza di un vincolo normativo regionale (ormai venuto meno), ma in base alle previsioni ordinarie dei vincoli derivanti dal bando (ancorchè recanti disposizioni illegittime, che sono comunque vigenti e da applicare fino a che non vengano impugnate o rimosse in sede di autotutela dalla stessa Amministrazione).
Nel caso in esame:
sono stati ammessi 86 partecipanti;
– la "soglia di anomalia" è stata individuata nel 29,596% (la "media" era del 24,682%);
– 24 imprese hanno formulato un ribasso superiore alla soglia di anomalia (dal 49, 999 % della Delussu costruzioni fino alla FT Freguglia Teobaldo srl che ha offerto il 30,180% di ribasso);
l’impresa ricorrente I. (25^) ha formulato il ribasso del 29,570%, cioè il primo non anomalo;
il Comune ha comunque deciso di avviare il procedimento di "richiesta di giustificazioni" al fine di "verificare la congruità" delle offerte anomale, in applicazione dell’art. 87 del Codice contratti 163/2006, ritenendo sostanzialmente di "non applicare" né la previsione contenuta nel bando e nel disciplinare di "esclusione automatica" -ritenendola, in realtà, in contrasto con la stessa norma nazionale richiamata (che prevedeva l’istituto utilizzabile solo entro la soglia del milione), né la norma regionale peculiare (al tempo vigente, che invece prevedeva una soglia maggiore);
l’aggiudicazione è avvenuta, nel dicembre 2010gennaio 2011, dopo la verifica dell’anomalia, nei confronti della Delussu Costruzioni (che aveva offerto il ribasso del 49, 999 %).
In questa specifica materia (vincolo direttamente nascente dalla previsione di bando, per le determinazioni della Commissione) la giurisprudenza consolidata ritiene che:
"Le prescrizioni stabilite nella lex specialis vincolano non solo i concorrenti, ma anche la stessa amministrazione che non conserva alcun margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione né può disapplicarle, neppure nel caso in cui alcune di tali regole risultino inopportunamente o in congruamente formulate, salva la possibilità di procedere all’annullamento del bando nell’esercizio del potere di autotutela" (Consiglio Stato, sez. V, 30 settembre 2010, n. 7217 e 22 marzo 2010, n. 1652);
"In sede di gara indetta per l’aggiudicazione di un contratto, la p.a. è tenuta ad applicare le regole fissate nel bando, atteso che questo, unitamente alla lettera d’invito, costituisce la "lex specialis" della gara, che non può essere disapplicata nel corso del procedimento, neppure nel caso in cui talune delle regole in essa contenute risultino non conformi allo "ius superveniens", salvo naturalmente l’esercizio del potere di autotutela; (Consiglio Stato, sez. IV, 07 settembre 2010, n. 6485)
"Le prescrizioni contenute nella lex specialis di una gara vincolano non solo i concorrenti, ma la stessa Amministrazione che non conserva, perciò, alcun margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione, non potendo disapplicarle, neppure nel caso in cui talune di esse risultino inopportunamente o incongruamente formulate, salva la possibilità di far luogo, nell’esercizio del potere di autotutela, all’annullamento del bando atteso che il formalismo, che caratterizza la disciplina delle procedure di gara, risponde per un verso ad esigenze pratiche di certezza e celerità e, per altro verso, alla necessità di garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti, con la conseguenza che solo in presenza di una equivoca formulazione della lettera di invito o del bando di gara può ammettersi una interpretazione che consenta la più ampia ammissione degli aspiranti." (Consiglio Stato, sez. V, 02 agosto 2010 n. 5075);
"Le prescrizioni contenute nel bando di gara, nel disciplinare di gara o nella lettera di invito vincolano non solo i concorrenti, ma anche l’Amministrazione appaltante, che è tenuta a dare piena ed integrale attuazione non potendo disapplicarle, in omaggio ai principi di legalità, imparzialità e buon andamento, postulati dall’articolo 97 della Costituzione, ed al più generale principio di buona fede, neppure qualora esse risultino inopportunamente e incongruamente formulate, salva la possibilità di procedere in autotutela al loro annullamento" (Consiglio Stato, sez. V, 12 dicembre 2009, n. 7792);
"Nel caso in cui il bando di gara, il disciplinare o la lettera di invito prevedano espressamente una circostanza come motivo di esclusione, non è possibile, salva l’impugnativa della clausola medesima, non adottare il relativo provvedimento applicativo, stante l’impossibilità per la commissione giudicatrice di disapplicare, ove illegittimo, il regolamento di gara ed essendo, ancora, il sistema di giustizia amministrativa imperniato sulla regola dell’impugnabilità dei provvedimenti lesivi e non della loro disapplicazione, salve le ipotesi in cui essa è ritenuta possibile." (T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 1 aprile 2011, n. 646).
Né può sostenersi sussistere un profilo di contrasto comunitario, in quanto la soglia di 1 milione è stata definita dal legislatore nazionale e non incide sulla (diversa e maggiore) "soglia comunitaria lavori", riprodotta all’art. 28 del Codice contratti "4.845.000 euro", come fissata dalla Commissione.
In sostanza la Commissione doveva attenersi alle norme di bando (applicando l’istituto dell’ "esclusione automatica"), salvo rimettere il caso all’Amministrazione per la modifica del bando (in autotutela) al fine di allinearlo e renderlo coerente alla disposizione di legge nazionale richiamata nello stesso bando (verifica di congruità per lavori superiori al milione).
Altrimenti la previsione inserita nel bando (riferito a lavori superiori al milione) non avrebbe avuto alcun senso. Ma tale previsione era rilevante per coloro che partecipavano alla gara e, fino a quando vigente, la Commissione non poteva prescinderne.
L’organismo deputato alla gestione della procedura (Commissione) non aveva quindi la competenza ed il potere di, sostanzialmente, modificare il bando in corso di gara, non essendo abilitato a "disapplicare" le previsioni ivi contenute (esclusione automatica), ancorchè in contrasto con la stessa normativa nazionale richiamata (per quanto attiene alla soglia ivi individuata).
Ciò che rileva è che il bando ha previsto l’applicazione, in quella gara, dell’istituto dell’esclusione automatica; ed i partecipanti hanno formulato le loro offerte in base a quella previsione.
In definitiva il ricorso va accolto, con annullamento degli atti impugnati (aggiudicazione provvisoria e aggiudicazione definitiva), e conseguente obbligo di riattivazione, da parte della Commissione, del procedimento di selezione del contraente, secondo le previsioni del bando e del disciplinare, salva l’attivazione degli eventuali poteri di autotutela da parte dell’amministrazione (anche alla luce della pronunzia di incostituzionalità della norma regionale nel frattempo intervenuta, con sostanziale accertamento dell’impossibilità del legislatore regionale di stabilire soglie diverse e più ampie per l’esclusione automatica rispetto a quelle fissate a livello nazionale).
All’annullamento dell’aggiudicazione non consegue la declaratoria "di diritto" di inefficacia del contratto (qualora stipulato con l’aggiudicatario), non essendo la violazione commessa inquadrabile nelle fattispecie di "gravi" violazioni di cui all’art. 121 del Codice del processo amministrativo (anche in considerazione dell’avvenuta sostanziale "disapplicazione" di una norma regionale, poi dichiarata incostituzionale).
Né ricorre l’ipotesi dell’art. 122 (declaratoria di inefficacia facoltativa) non essendo stati forniti in giudizio gli elementi in ordine allo "stato di esecuzione del contratto".
Per quanto concerne l’istanza risarcitoria (per equivalente) non essendo stato specificamente "provato" il danno subito non è applicabile neppure l’art. 124 c.p.a. 2° comma.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e vengono quantificate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, con annullamento degli atti impugnati di aggiudicazione (provvisoria e definitiva).
Condanna l’amministrazione al pagamento di Euro 3000 (tremila) in favore dell’impresa ricorrente, per spese e onorari di giudizio, oltre al rimborso del contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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