Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
La Corte di Appello di Firenze, con sentenza del 12 marzo 2010, ha confermato la sentenza del 30 ottobre 2008 del Tribunale di Lucca, che aveva condannato, alla pena di mesi due di arresto ed Euro 22.000,00 di ammenda ciascuno, M.F., B.S., R.L.A. e T.G., per i reati di cui al capo a) art. 44 lett. c), in relazione al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 32, u.c., perchè i primi due quali committenti e titolari della concessione edilizia, il R. quale direttore dei lavori e T. quale rappresentante legale della ditta esecutrice dei lavori, in totale difformità o comunque in variazione essenziale della sopra indicata concessione edilizia rilasciata dal comune di Capannori, in area sottoposta a vincolo paesaggistico, realizzavano un fabbricato per civile abitazione di mq. 150 invece che di mq. 130 come autorizzato; b) D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181, perchè, eseguivano le opere di cui al capo a) in area sottoposta a vincolo paesaggistico; in (OMISSIS).
Gli imputati a mezzo del loro difensore, hanno proposto ricorso per cassazione per i seguenti motivi:
1. Vizio di cui all’art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b): violazione del D.Lgs. n. 42 del 2004, artt. 146 e 159, come vigenti all’epoca dei fatti e conseguente insussistenza del reato di cui all’art. 181 stesso D.Lgs.: mancanza e contraddittorietà della motivazione. I ricorrenti, riproducendo integralmente il primo motivo di appello, hanno evidenziato la scansione temporale di alcuni fatti: a) la Polizia Municipale effettuò il primo sopralluogo in data 5/12/2006;
b) poi fu effettuato un secondo sopralluogo, ad opera della Polizia Municipale e del Geom. M. dell’Ufficio Tecnico del Comune di Capannori (12/12/2006); c) dal 14/11/2006 – prima dei due sopralluoghi – il Comune di Capannori aveva rilasciato l’autorizzazione D.Lgs. n. 42 del 2004, ex art. 146, (pervenuta alla competente Soprintendenza in data 15/11/2006 ed in ordine alla quale la stessa Soprintendenza, come da attestazione in calce al provvedimento in data 28/11/2006 non ha inteso esercitare il proprio potere di annullamento). I venti giorni intercorrenti tra la data di autorizzazione e la data del primo sopralluogo erano un tempo più che sufficiente per realizzare l’aumento volumetrico e di superficie (20 mq.) verificato. La sentenza di primo grado non ha tenuto conto di tale autorizzazione paesaggistica, e del fatto che tale ampliamento era compatibile anche con le norme edilizie vigenti all’epoca in cui esso fu posto in essere. Anche il giudice di secondo grado non avrebbe considerato che l’esistenza di tale autorizzazione esclude che possa ricorrere il reato di cui al D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181; anzi avrebbe ritenuto erroneamente che il provvedimento del Dirigente del Comune in data 14 novembre 2006 fosse un parere vincolante, quando invece recava in calce dichiarazione di rinuncia al potere di annullamento da parte della Soprintendenza di Lucca in data 28/11/2006 e quindi rappresentava un provvedimento definitivo di autorizzazione, come emergerebbe dal testo stesso del provvedimento.
La Corte di Appello di Firenze avrebbe poi ignorato le caratteristiche del procedimento come era in vigore nell’anno 2006 (il D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 159, (la cui rubrica, all’epoca, era la seguente: "Procedimento di autorizzazione in via transitoria"), applicando invece il testo attualmente in vigore. Emergerebbe quindi il macroscopico errore di violazione di legge da parte della sentenza impugnata, avendo la Corte di Appello di Firenze applicato alla fattispecie non la normativa (extrapenale, avente immediato riferimento all’applicazione della norma penale) che le era propria ( D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 159, nei testo vigente all’epoca dei fatti), ma una normativa diversa, applicabile solo alle fattispecie successive all’1 gennaio 2010 (data di entrata in vigore della procedura di cui al D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 146, comma 7 e ss.).
2. Vizio di cui all’art. 606, c.p.p., comma 1, lett. b): violazione dell’art. 44 lettera e) D. P. R. 380/2001 in relazione alla L. 445 R. Toscana 3 gennaio 2005, n. 1, artt. 78 e 79: mancanza e contraddittorietà della motivazione. La sentenza ha descritto l’opera realizzata come "aggiunta per 20 mq.", un volume scatolare recante tre ampie finestrature sui tre lati esterni, traendo la conseguenza che non sarebbe riconducibile tra quelle di cui alla L. 460 R. Toscana n. 1 del 2005, art. 83, c. 12. Ma tale opera era ammissibile in virtù della normativa edilizia del Comune, entrata in vigore dopo il rilascio dell’originaria concessione edilizia, trattandosi di variante per la quale era sufficiente la presentazione della DIA, dovendosi comunque qualificare come pertinenza dell’edificio assentito, elemento che renderebbe inapplicabile il reato di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, come contestato.
3. Violazione della L. n. 689 del 1981, art. 53: violazione della L. n. 134 del 2003, art. 4; mancanza e contraddittorietà della motivazione, anche in punto di mancata concessione delle attenuanti oeneriche. Illegittimità della subordinazione della concessione della sospensione condizionale della pena alla demolizione del manufatto. La Corte di Appello di Firenze avrebbe erroneamente ritenuto non possibile la conversione della pena detentiva in pena pecuniaria, quando invece la L. n. 689 del 1981, art. 60, è stato abrogato dalla L. n. 134 del 2003, art. 4, per cui non esiste preclusione in ordine alla sostituzione della pena detentiva in pena pecuniaria anche in ordine ai reati in materia urbanistica ed edilizia. Ricorrevano, poi, i presupposti perchè la pena, concesse le attenuanti generiche, fosse contenuta nel minimo edittale e perchè la sospensione condizionale non fosse subordinata alla demolizione dell’opera.
Motivi della decisione
1. Il primo motivo ricorso è fondato.
E’ principio consolidato in giurisprudenza che il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica costituisce condizione di efficacia del titolo abilitativo edilizio, il quale esplica i suoi effetti giuridici solo dopo l’intervenuto rilascio di detta autorizzazione (Cfr., per tutte, Sez. 3, n. 17971 dell’11/5/2010, Garofalo, Rv.
247162).
Il D.Lgs. 26 marzo 2008, n. 63, la L. n. 129 del 2008, ed il D.L. n. 207 del 2008, convertito con L. n. 14 del 2009 e da ultimo il D.L. n. 78 del 2009, hanno introdotto, con operatività dall’1 gennaio 2010, importanti modifiche del modulo procedimentale relativo all’esercizio della funzione autorizzatoria in materia paesaggistica (artt. 146 e 159 del Codice dei beni culturali e del paesaggio), che si articola in due fasi e che vede l’immediato coinvolgimento della Soprintendenza. Fino al 31 dicembre 2009 era, invece, in vigore un regime transitorio più agile della disciplina ordinaria, entrato in vigore dal 3 agosto 2008 (data dell’entrata in vigore della L. n. 129 del 2008, modificativa dell’art. 159) che ricalcava la procedura transitoria prevista dal previgente art. 159, come modificato dal D.Lgs. 24 marzo 2006, n. 157, disciplina applicabile, ratione temporis al caso di specie. Detto regime transitorio consentiva la possibilità di annullamento ministeriale dell’autorizzazione paesaggistica. La competente Soprintendenza era chiamata a pronunciarsi in via successiva, e non preventivamente, con efficacia vincolante, nel contesto di un procedimento diverso e distinto.
Infatti va precisato che tale procedimento è stato sempre considerato autonomo rispetto a quello attinente all’ambito edilizio e anche il D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 159, comma 3, nel testo vigente all’epoca della realizzazione delle opere per cui è processo, così recitava: "L’autorizzazione…… costituisce comunque atto autonomo e presupposto della concessione edilizia o degli altri titoli legittimanti l’intervento edilizio".
Inoltre la L.R. Toscana n. 1 del 2005, art. 88, comma 1, stabilisce che i soggetti indicati dall’art. 87 quali titolari della funzione autorizzatoria paesaggistica la esercitano – in conformità con le disposizioni degli artt. 146, 153 e 154 del Codice dei beni culturali e del paesaggio – dalla scadenza del termine di cui all’art. 159, comma 1 del citato codice. In effetti dagli atti del procedimento risulta che il Comune, acquisito il parere dei "Collegio degli Esperti" (L.R. Toscana n. 1 del 2005, ex art. 89) in data 19 ottobre 2006, emise l’autorizzazione a firma del Dirigente competente (art. 159 nel testo allora in vigore) e la trasmise, assieme ai relativi documenti, alla Soprintendenza competente affinchè la stessa potesse decidere se esercitare il potere di annullamento previsto dal comma 3 di tale disposizione; la Soprintendenza, in data 28 novembre 2006, dichiarò di non voler esercitare il potere di annullamento e, così, l’autorizzazione divenne definitiva.
Quindi la Corte di appello non ha tenuto conto che, attesa la disciplina vigente all’epoca della realizzazione dell’opera in questione, i ricorrenti erano in possesso dell’autorizzazione paesaggistica richiesta, per cui non si doveva considerare integrata la fattispecie di cui al D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181, indicata al capo b) della sentenza.
2. Il secondo motivo di ricorso non è, invece, fondato e va rigettato.
La L.R. Toscana 3 gennaio 2005, n. 1, art. 79, comma 2, lett. b), (Norme per il governo del territorio) esclude dall’ambito degli interventi per i quali è sufficiente la mera denuncia di inizio di attività, le opere, ancorchè qualificabili di manutenzione straordinaria, che alterino i volumi e le superfici delle singole unità immobiliari; fattispecie quest’ultima che rientra esattamente nella situazione di cui è processo, ove risulta realizzata e contestata l’esecuzione di una volumetria aggiuntiva. Ugualmente non può invocarsi il regime delle pertinenze, come si evince dallo stesso disposto di cui all’art. 79, comma 2., lettera d), punto 3 della citata legge regionale.
E’ quindi evidente che quanto realizzato nel caso di specie, non può rientrare nei parametri dell’applicazione della DIA, quale disciplinata dalla Regione Toscana, per cui, correttamente e con motivazione congrua, i giudici di merito hanno escluso la riconducibilità di quanto realizzato all’art. 83, comma 12 della citata legge regionale (peraltro ripetitivo del dettato di cui al D.P.R. n. 308 del 2001, art. 22, comma 2), confermando la valutazione del giudice di primo grado.
3. Quanto all’ultimo motivo di ricorso, le censure relative alla mancata conversione ed alla dosimetria della pena, restano assorbite nel parziale accoglimento del ricorso, al quale consegue, per la caducatola della decisione relativa alla conferma della condanna per il reato di cui al D.Lgs. n. 24 del 2004, art. 181, l’annullamento senza rinvio della sentenza impugnata limitatamente al capo b) con rinvio della sentenza ad altra Sezione della Corte di appello di Firenze, sullo specifico punto della rideterminazione del trattamento sanzionatorio, in ordine al residuo reato di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. c).
P.Q.M.
Annulla senza rinvio la sentenza impugnata, limitatamente al reato di cui al capo b) ( D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181) perchè il fatto non sussiste; rigetta il ricorso in ordine al reato sub a) ( D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44) e rinvia per la rideterminazione del trattamento sanzionatorio ad altra Sezione della Corte di appello di Firenze.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.