Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Con bando pubblicato sulla G.U.U.E. in data 8 agosto 2007 e sulla G.U.R.I. il successivo 10 agosto, la EUR s.p.a. ha indetto un concorso di progettazione ai sensi dell’art. 109, primo comma, del d.lgs. 16 aprile 2006 n. 163, per la realizzazione di un complesso multifunzionale sportivoricreativo e di un complesso di servizi pubblici, intervento previsto nell’ambito dell’Accordo di programma approvato con delibera del Consiglio comunale n. 84/2006, da realizzarsi a Roma nel quartiere EUR (in corrispondenza dell’ex Velodromo olimpico).
Il concorso è stato articolato in due gradi: la seconda fase, avente ad oggetto l’offerta di un progetto preliminare, si è svolta tra i concorrenti selezionati sulla base delle cinque migliori idee progettuali presentate nella prima fase.
Prima classificata e aggiudicataria è risultata l’associazione temporanea di imprese con mandataria T. I. S.r.l. (23 giugno 2008).
Nel corso della procedura in data 28 maggio 2008 è stata esclusa l’associazione temporanea con mandataria L. s.r.l., per avere presentato un progetto preliminare non coerente e non integralmente conforme all’idea progettuale offerta nella prima fase, in violazione dei requisiti prescritti dal disciplinare di gara (punto III.1.2) e dalle linee guida per il progetto (punto A.3).
L. s.r.l. ha quindi impugnato il provvedimento di esclusione predetto, in proprio e quale mandataria del raggruppamento; con motivi aggiunti ha impugnato altresì gli atti successivi adottati da Eur s.p.a. relativi all’aggiudicazione, alla proclamazione del vincitore e all’affidamento della redazione del progetto definitivo.
Lamentava l’insussistenza del rilevato difetto di coerenza, violazione dell’art. 84, comma 4, del d.lgs. 163 del 2006 per incompatibilità alla nomina gravante su un componente della Commissione giudicatrice, contestava infine il progetto del raggruppamento vincitore, chiedendo l’annullamento dei provvedimenti impugnati.
Si costituivano EUR s.p.a. e l’associazione temporanea T. I. s.r.l.. Quest’ultima proponeva ricorso incidentale deducendo l’illegittima ammissione alla gara del raggruppamento L. S.r.l., in quanto alcuni suoi membri avrebbero rapporti contrattuali in corso di esecuzione con l’EUR S.p.a., in ciò violando il disciplinare di gara (Sez. II, paragrafo II.1, lett. p) e l’art. 38, lett. h) del d.lgs. 163 del 2006.
Con successivi motivi aggiunti L. s.r.l. impugnava la nota (23 ottobre 2008) recante ulteriori ed integrative cause di esclusione dalla gara per il difetto dei requisiti soggettivi di partecipazione.
Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo del Lazio, sede di Roma, accoglieva la censura relativa alla sussistenza della causa di incompatibilità, riconoscendo al motivo di ricorso carattere logicogiuridico prevalente sulle altre censure, per l’effetto annullando tutti gli atti di gara e dichiarando improcedibile il ricorso incidentale per sopravvenuto difetto di interesse.
2. Avverso la predetta sentenza insorgono con distinti appelli EUR s.p.a. e l’associazione temporanea con mandataria T. I. s.r.l., contestando le argomentazioni che ne costituiscono il fondamento, chiedendo la sua riforma e il rigetto integrale del ricorso di primo grado; T. I. s.r.l. ripropone i motivi di ricorso incidentale formulati nel primo grado del giudizio.
Si è costituita l’associazione temporanea L. s.r.l. chiedendo il rigetto dell’appello.
La causa è stata assunta in decisione alla pubblica udienza del 6 maggio 2011.
3. I ricorsi in epigrafe devono essere riuniti onde definirli con un’unica decisione perché proposti contro la medesima sentenza.
4. In applicazione del principio enunciato da Cons. Stato, Ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4, la disamina dell’appello deve partire dalla censura dedotta dall’associazione temporanea T. I. s.r.l. riproponendo i motivi del ricorso incidentale del primo grado che il Tar non ha esaminato.
L’accoglimento della censura priverebbe infatti la ricorrente in primo grado della legittimazione ad agire.
L’appellante contesta la legittimità della partecipazione alla gara del raggruppamento L. s.r.l. al quale partecipano, a suo avviso, alcuni soggetti in rapporti professionali con la stazione appaltante, in violazione del divieto che il disciplinare impone a pena di esclusione dalla gara (sez. II, punto II.1, comma g).
La censura va disattesa.
La disposizione appena citata disciplina il divieto in parola con riguardo ai rapporti tra "soggetti che prendono parte alla gara" ed "ente appaltante".
Sostiene l’appellante che lo S. Sarti, mandante del raggruppamento appellato, abbia in essere attività professionale in favore dell’amministrazione aggiudicatrice.
L’appellata afferma invece l’estraneità tra le parti indicate dei rapporti contrattuali suddetti, e precisa che l’attività contestata è svolta dalla propria mandante per un soggetto diverso dall’amministrazione appaltante, pur se nell’ambito della realizzazione di opere bandite dal medesimo ente e aggiudicate dal soggetto in questione.
L’affermazione dell’appellata non è contestata in fatto, ed il Collegio ritiene che un siffatto rapporto professionale, solo indiretto, con la stazione appaltante non precluda la partecipazione ad una gara d’appalto indetta da quest’ultima, in quanto la labilità del medesimo rapporto – fatta salva, ovviamente, l’ipotesi dell’interposizione fittizia del terzo, che nella specie non risulta ricorrere – non crea un autentico conflitto di interessi ovvero una disparità di trattamento tra i concorrenti.
Giova sottolineare, inoltre, come il rapporto professionale di cui ora si discute non sia esplicitamente preso in considerazione dalla normativa di gara come motivo di esclusione dalla partecipazione.
Il motivo deve, pertanto, essere respinto.
5. Accertata l’ammissibilità del ricorso di primo grado, il Collegio deve procedere all’esame del merito della controversia.
6. Il primo giudice ha accolto la doglianza relativa alla invalidità della composizione della commissione giudicatrice, avendo riscontrato l’incompatibilità di un suo membro all’esercizio delle funzioni.
Va premesso, in punto di fatto, che la progettazione per la quale è controversia interessa l’area del Velodromo olimpico, sottoposto a vincolo di interesse storicoartistico ai sensi dell’art. 10 del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 (il vincolo, apposto il 16 aprile 2008, è stato annullato il successivo 15 luglio).
La censura proposta dalla parte odierna appellata si basa sul fatto che il Soprintendente per i beni culturali ed ambientali per il Comune di Roma, il quale in tale veste è stato il responsabile del procedimento per l’apposizione del vincolo medesimo, ha fatto parte della commissione giudicatrice della gara di cui ora si discute.
L’appellato lamenta al riguardo l’illegittima composizione della commissione di gara, ritenendo che il caso in esame ricada nell’ambito di applicazione degli artt. 84, comma 4, e 106, comma 1 (in materia di concorsi di progettazione) del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che disciplinano l’ipotesi di incompatibilità alla nomina in seno alle commissioni aggiudicatrici.
Il Tribunale amministrativo ha ritenuto applicabile l’art. 84 sopra riportato (secondo cui "i commissari diversi dal presidente non devono avere svolto né possono svolgere alcuna altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta",norma estesa ai concorsi di progettazione in quanto richiamata dal successivo art. 106) ed ha conseguentemente accolto la tesi del ricorrente ed annullato tutti i provvedimenti impugnati.
Il giudice ha osservato che l’attività del Soprintendente, di tutela del Velodromo, ha una correlazione diretta con il contratto in concorso, e quindi con la funzione di commissario, soltanto per il fatto che il funzionario in questione ha svolto una mansione specifica in relazione all’oggetto su cui l’appalto va ad incidere.
Ha inoltre soggiunto il primo giudice che, come tale, è attività soggetta ad interferire con il giudizio di merito sull’appalto, e che l’esercizio simultaneo dei due incarichi è incompatibile per ragioni di trasparenza e di imparzialità dell’operato dei commissari.
L’affermazione è suffragata da due documenti versati in giudizio da parte ricorrente: relazione a firma del Soprintendente allegata al provvedimento di apposizione del vincolo; lettera del Soprintendente indirizzata al RUP e alla commissione giudicatrice, in cui si richiama all’osservanza delle prescrizioni del vincolo.
L’appellante, contestando l’interpretazione della disposizione seguita dai primi giudici, afferma invece che le funzioni di cui si discute – responsabile del procedimento di tutela del Velodromo e commissario di gara – sono compatibili e concorrono contestualmente ad assicurare il perseguimento dell’interesse pubblico alla tutela del bene sottoposto a vincolo e alla scelta del progetto migliore e conforme al vincolo.
In sostanza, quindi, il ruolo di Soprintendente non ha alcuna interferenza con quello di commissario ovvero non determina un conflitto di interessi tra le due funzioni.
Tali osservazioni sono condivise dal Collegio.
L’art. 84 d.lgs.n. 163 del 2006, dettato a garanzia della trasparenza e dell’imparzialità amministrative nella gara, impedisce la presenza nella commissione di gara di soggetti che abbiano svolto un’attività idonea ad interferire con il giudizio di merito sull’appalto, in grado cioè di incidere sul processo formativo della volontà che ha condotto alla valutazione delle offerte potendone condizionare l’esito.
Tale non può dirsi l’attività preposta ed espletata a tutela del Velodromo, la quale opera a monte ed è strutturalmente e funzionalmente distinta dalla diversa vicenda dell’attività di scelta del contraente per l’appalto per cui è causa.
E’ vero infatti che il Soprintendente, in tale qualità, non ha assunto (né avrebbe potuto assumere) compiti di elaborazione della legge di gara, di progettazione, di esecuzione o di direzione relativamente al contratto in concorso.
Le funzioni esercitate hanno invece un ambito operativo diverso ed esulano dallo specifico appalto.
L’argomentazione in esame deve quindi essere disattesa.
7. La riforma, sul punto affrontato nel paragrafo che precede, della sentenza di primo grado impone l’esame delle censure, assorbite nella sentenza appellata e qui riproposte, con le quali l’appellato contesta il provvedimento del 28 maggio 2008 di esclusione dalla gara (per la difformità del progetto rispetto ai vincoli prescritti nel disciplinare), la nota successiva del 23 ottobre 2008 recante ulteriori ed integrative cause di esclusione (per difetto dei requisiti soggettivi di partecipazione), nonché il progetto del raggruppamento vincitore.
8. Sostiene l’appellato, in primo luogo, l’erroneità del giudizio della commissione giudicatrice, la quale ha evidenziato a motivo dell’esclusione importanti difformità del progetto preliminare rispetto agli elementi architettonici da conservare e/o ripristinare (pendii erbosi, corsello, configurazione dell’invaso e fronte principale) e quindi la non aderenza tra la proposta iniziale già selezionata ed il progetto preliminare sotto il profilo strutturale e sostanziale.
La censura non è fondata.
Tra i criteri per la valutazione delle offerte il disciplinare di gara (punto III.1.2.) indicava il rispetto delle prescrizioni espresse da apposita Commissione tecnicoscientifica (punto A.3 delle linee guida per il progetto) a tutela del vincolo esistente sull’area oggetto della progettazione.
Tale giudizio, espressione di valutazione tecnica, spetta alla commissione di concorso e può essere censurato in sede giurisdizionale solo se emergono elementi tali da farlo ritenere manifestamente illogico.
Nel caso di specie la commissione ha fatto applicazione dei criteri fissati dal disciplinare e riferendoli ad oggettivi elementi di fatto.
A tali conclusioni è giunta tenendo conto delle obiettive differenze riscontrate nel progetto preliminare in comparazione con l’idea progettuale iniziale e con i vincoli prescritti dal bando di gara.
Si deve convenire sul fatto che la lex specialis demanda alla commissione giudicatrice ampio potere discrezionale nella valutazione delle offerte.
Tuttavia l’appellata, se ritiene eccessiva la discrezionalità attribuita alla commissione, ha il preciso onere di impugnare la clausola in questione unitamente agli atti che di essa hanno fatto diretta applicazione e che hanno segnato un arresto procedimentale.
Il motivo dedotto impinge invece nel merito delle valutazioni tecniche riservate alla commissione giudicatrice, senza contestare la norma su cui tali valutazioni fondano.
Afferma, in conclusione, il Collegio che la commissione di gara ha congruamente motivato il provvedimento di esclusione con indicazioni precise e specifiche, per cui tale giudizio sfugge alle censure sollevate dall’appellato in termini di eccesso di potere per illogicità della motivazione.
Il motivo deve, di conseguenza, essere respinto.
9. L’appellato afferma che la presentazione del progetto da parte del raggruppamento vincitore sarebbe irregolare, per non avere questi posto a corredo dell’offerta gli elaborati relativi al progetto di prevenzione incendi, requisito prescritto dal disciplinare a pena di esclusione.
La censura non è condivisibile.
E’ pacifico in causa che l’appellante abbia elaborato il progetto di prevenzione incendi e che lo abbia presentato con modalità differenti rispetto a quelle indicate nella legge di gara.
La commissione ha valutato tale modalità di presentazione e la ha ritenuta adeguata, atteso che questa non comporta evidentemente nessuna sostanziale modifica al contenuto dell’offerta.
Deve osservarsi che la norma richiamata dall’appellato non è di agevole lettura, e deve essere interpretata nel senso che l’esclusione dalla gara è comminata nei casi di carenza essenziale del contenuto e delle modalità di presentazione del progetto e dei suoi allegati, ed in presenza della riscontrata incertezza sull’interpretazione della normativa di gara, deve essere data prevalenza all’interesse pubblico alla più ampia partecipazione dei concorrenti.
La censura deve, in conclusione, essere respinta.
10. Lamenta l’appellato che il raggruppamento vincitore ha redatto un calcolo sommario della spesa senza avvalersi del prezzario indicato nel disciplinare (sezione VIII punto 1.7, comma J), e che di conseguenza l’offerta non avrebbe potuto essere valutata.
L’argomentazione non può essere condivisa, atteso che il calcolo in questione doveva servire per un confronto fra tutti i progetti e che tale confronto è venuto meno in quanto il raggruppamento appellante è rimasto in gara da solo.
Osserva inoltre il Collegio che il concorso di cui si tratta consente di acquisire anche l’unico progetto presentato se ritenuto idoneo alla realizzazione dell’intervento e che pertanto deve considerarsi legittima la valutazione fatta dalla commissione.
Anche l’argomentazione in esame deve quindi essere disattesa.
11. L’appellato contesta infine che il progetto del raggruppamento vincitore manca di continuità in relazione alle due elaborazioni progettuali, in violazione della prescrizione del disciplinare di gara (punto III.1.2) di cui si è detto al paragrafo 8 che precede.
Il mezzo è infondato per le stesse ragioni esposte al paragrafo richiamato e deve essere respinto.
12. Tanto esime il Collegio dall’esame degli ulteriori motivi di censura proposti dall’appellato avverso la nota del 23 ottobre 2008 recante nuove cause di esclusione nei suoi confronti.
13. Alla luce delle considerazioni che precedono e per le ragioni ivi esposte, gli appelli in epigrafe vanno accolti.
14. In considerazione della complessità della controversia e della novità di alcune delle questioni trattate le spese devono essere integralmente compensate.
P.Q.M.
il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) riunisce gli appelli in epigrafe e, definitivamente pronunciando, li accoglie; in riforma della sentenza gravata respinge il ricorso di primo grado.
Compensa integralmente spese ed onorari del giudizio fra le parti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Maurizio Meschino, Consigliere
Bruno Rosario Polito, Consigliere
Manfredo Atzeni, Consigliere, Estensore
Claudio Contessa, Consigliere
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