Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Con Del. G.M. n. 14 del 4.3.2009 il Comune di Filiano approvava il progetto preliminare, redatto dall’Ufficio Tecnico comunale, per la conservazione, valorizzazione e fruizione della stazione paleolitica "Tuppo dei SassiAcer Montis", pari ad un importo complessivo di 1.200.000,00 Euro, interamente finanziato dalla Regione Basilicata, con previsione della realizzazione dell’opera mediante appalto integrato e indizione di procedura aperta.
1.1.Con Determinazione n. 56 del 5.3.2009 veniva indetta una procedura aperta, per l’affidamento dell’appalto integrato della progettazione (definitiva ed esecutiva) e dell’esecuzione dei lavori per la realizzazione di un sistema per la valorizzazione e la fruizione turistica delle emergenze storiche/antropologiche, site nel Comune di Filiano (in particolare gli interventi previsti riguardavano: la realizzazione e l’allestimento di un centro visite in Località Carpini, con sistemazione dell’area antistante, munita di parcheggio; la sistemazione del borgo Carpini; e la sistemazione dei due percorsi "Tuppo dei Sassi" e "Acer Montis", muniti di segnaletica, e dei resti siti nella località "Acer Montis"), ed approvava il bando di gara, il disciplinare di gara ed il Capitolato Speciale.
Tale bando di gara (pubblicato nella G.U.R.I.dell’11.3.2009, nell’Albo Pretorio comunale, sul sito internet del Comune, sul sito internet della Regione Basilicata e per estratto sui quotidiani Italia Oggi e Lucania) prevedeva che i concorrenti dovevano presentare un progetto definitivo, secondo le indicazioni contenute nella lex specialis di gara, per realizzare opere edili e stradali e fornire apparecchiature audiovisive ed i relativi impianti (i concorrenti dovevano redigere anche il Piano di Sicurezza e Coordinamento ex art. 100 D.Lg.vo n. 81/2008), per un importo complessivo di 950.000,00 Euro, di cui: 825.000,00 Euro per lavori (di cui: 448.181,82 Euro relativi alla categoria prevalente OG 1; 278.181,82 Euro relativi alla categoria OG 3; e 123.636,36 Euro relativi alla categoria OS 30), importo posto a base di gara e soggetto a ribasso; 100.000,00 Euro per oneri di progettazione (compreso il progetto preliminare, il cui pagamento doveva avvenire ai sensi dell’art. 92 D.Lg.vo n. 163/2006), coordinamento sicurezza, direzione lavori, collaudo amministrativo e spese di gara (cfr. punto 1.3 del disciplinare di gara ed art. 29 del Capitolato Speciale); 25.000,00 Euro per oneri di sicurezza, non soggetti a ribasso.ed oltre ad altre prescrizioni stabiliva il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 83 D.Lg.vo n. 163/2006, come specificato nel disciplinare di gara.
Entro il predetto termine perentorio delle ore 13,00 dell’11.5.2009 venivano presentate 5 offerte, tra cui quella dell’I. ricorrente e quella della I. E.C. S.r.l..
Nella seduta pubblica del 13.5.2009 la Commissione giudicatrice (nominata con Determinazione n. 120 del 12.5.2009) apriva le buste, contenenti la documentazione amministrativa, ed ammetteva al prosieguo della gara tutte le 5 imprese offerenti (cfr. verbale n. 1 del 13.5.2009).
Nelle sedute segrete del 25.5.2009, del 27.5.2009 e del 10.6.2009 la Commissione giudicatrice esaminava e valutava le offerte tecniche (precisamente venivano attribuiti i seguenti punteggi complessivi: 27 punti all’I. C.G. G.S.V.M.D. di L. D’A. & C. S.a.s.; 63 punti all’A.E.M. S.r.l.I.E.C.I.; 66 punti alla E.C. S.r.l.; 62 punti all’I. A.A. S.r.l.; e 54 punti all’I. ricorrente, di cui 7 punti per il subelemento di valutazione "Valutazione dei curricula dell’equipe tecnica", per il quale la lex specialis di gara prevedeva l’assegnazione di massimo 10 punti (cfr. verbali n. 2 del 25.5.2009, n. 3 del 27.5.2009 e n. 4 del 10.6.2009).
Nella seduta pubblica del 12.6.2009 la Commissione giudicatrice rendeva noti i punteggi attribuiti alle offerte tecniche; apriva le buste, contenenti le offerte economiche; escludeva dalla gara l’A.E.M. S.r.l.I.E.C.I. e l’I. A.A. S.r.l., in quanto non avevano formulato l’offerta economica ripartendola con riferimento alle tre prestazioni, di cui si componeva l’appalto in esame, come prescritto dal punto 4.2 del disciplinare, ed assegnava i punteggi agli altri 3 concorrenti rimasti in gara.
Veniva, quindi, emanato l’atto di aggiudicazione provvisoria dell’appalto in commento in favore dell’I. E.C. S.r.l., ma poiché l’offerta formulata da detta I. risultava anomala ai sensi dell’art. 86, comma 2, D.Lg.vo n. 163/2006, essa veniva trasmessa al Responsabile del procedimento per la relativa verifica di congruità (cfr. verbale n. 5 del 12.6.2009).
Nella seduta pubblica del 26.6.2009 la Commissione giudicatrice confermava l’atto di aggiudicazione provvisoria dell’appalto, dopo aver preso atto che il Responsabile del procedimento aveva giudicato congrua l’offerta, presentata dalla medesima E.C. S.r.l. (cfr. verbale n. 6 del 26.6.2009).
Con nota prot. n. 5469 del 29.6.2009 veniva chiesta alla E.C. S.r.l. l’esibizione di tutti i documenti, attestanti il possesso dei requisiti di ammissione alla gara in esame (e con Determinazione n. 177 del 9.7.2009 si concedeva una proroga di 10 giorni per la trasmissione della documentazione richiesta).
In data 20.7.2009 la E.C. S.r.l. presentava i documenti richiesti, attestanti il possesso dei requisiti di ammissione alla gara in oggetto.
1.2.Con Determinazione n. 200 del 21.7.2009 il Responsabile dell’Area TecnicoManutentiva del Comune:
1) approvava tutti i verbali di gara, redatti dalla Commissione giudicatrice;
2) dava atto che non doveva essere più indetta ai sensi del punto 7 del disciplinare di gara la Conferenza di servizi per l’acquisizione sul progetto definitivo, redatto dalla controinteressata E.C. S.r.l., di tutti i pareri, nulla osta e autorizzazioni, previsti dalla vigente normativa per l’approvazione di tale progetto definitivo, in quanto la predetta E.C. S.r.l. aveva già chiesto l’autorizzazione agli Enti interessati;
3) emanava il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore dell’I. E.C. S.r.l., per l’affidamento dell’appalto integrato di cui è causa;
4) specificava che il contratto di appalto sarebbe stato stipulato, "entro 60 giorni e non prima di 30 giorni dalla data d avvenuta esecutività della presente Determinazione", previa presentazione da parte della E.C. S.r.l. della cauzione definitiva, del Piano di sicurezza dei lavoratori e della polizza assicurativa per rischi di responsabilità civile verso terzi e verso i lavoratori con massimale pari a 500.000,00 Euro..
Con nota del 26.8.2009 il Comune invitava la E.C. S.r.l. a presentare il progetto definitivo, completo di tutti i documenti previsti dall’art. 25 DPR n. 554/1999, ai fini della sua approvazione da parte della Giunta Comunale: tale progetto veniva presentato dal’I. in data 28.8.2009.
Con Del. G.M. n. 70 del 28.8.2009 il Comune approvava il progetto definitivo, redatto dalla E.C. S.r.l., specificando che tale approvazione ai sensi dell’art. 12 DPR n. 327/2001 equivaleva a dichiarazione di pubblica utilità ed evidenziando anche che tale progetto definitivo era stato oggetto di verifica con esito positivo ai sensi dell’art. 47 DPR n. 554/1999, da parte del Responsabile del procedimento e che era stato comunicato a tutti i proprietari l’avvio del procedimento di cui all’art. 16, comma 4, DPR n. 327/2001.
1.3.In data 21.9.2009 veniva stipulato tra il Comune e la E.C. S.r.l. il contratto di appalto.
L’1.10.2009 la E.C. S.r.l. presentava il progetto esecutivo, completo di tutti i documenti previsti dall’art. 35 DPR n. 554/1999; tale progetto esecutivo veniva validato dal Responsabile del procedimento con atto del 12.10.2009 ed approvato con Determinazione Responsabile Area TecnicoManutentiva Comune di Filiano n. 310 del 12.10.2009.
2.I predetti atti n. 200 del 21.7.2009 e n. 70 del 28.8.2009, unitamente a tutti i verbali redatti dalla Commissione giudicatrice, alle note Responsabile Area TecnicoManutentiva Comune di Filiano del 14.5.2009, dell’11.6.2009, del 15.6.2009, del 16.6.2009, del 22.6.2009, del 29.6.2009 e del 22.7.2009 (inviate all’I. ricorrente), al citato avviso di gara esperita del 29.6.2009 (ed ove di interesse di tutti gli atti, relativi alla fase di verifica dell’anomalia dell’offerta, presentata dalla controinteressata E.C. S.r.l., ma tale impugnazione, essendo generica, va dichiarata inammissibile), sono stati impugnati dall’attuale ricorrente con Ric. 430/2009.
Nell’ambito di tale giudizio:
1) la E.C. S.r.l. proponeva pure ricorso incidentale;
2) questo Tribunale con Ordinanza n. 389 del 5.11.2009 fissava ai sensi dell’art. 23 bis, comma 3, L. n. 1034/1971 l’Udienza Pubblica del 23.9.2010, cioè dopo circa un anno dalla Camera di Consiglio di discussione dell’istanza cautelare, soltanto per evitare la perdita del finanziamento pubblico (cfr. nota Ufficio Turismo, Terziario e Promozione Integrata prot. n. 95948/73AB del 14.5.2009, deposita dal Comune resistente il 4.11.2009).
2.1.Con Sentenza n. 761 dell’8.10.2010 questo Tribunale accoglieva il ricorso principale per la fondatezza del suo primo (gli altri motivi di impugnazione del ricorso principale, tutti esaminati, erano ritenuti infondati) e respingeva il ricorso incidentale, proposto dalla E.C. S.r.l.
Inoltre, respingeva la domanda di risarcimento in forma specifica, connessa al ricorso principale, in quanto l’appalto, oggetto della controversia in esame, nelle more della definizione del presente giudizio era stato interamente eseguito dalla controinteressata E.C. S.r.l. (precisamente, alla data del 9.9.2010 l’appalto in commento era stato eseguito per il 94,013% del totale dalla controinteressata E.C. S.r.l.), mentre accoglieva in parte la domanda di risarcimento in forma equivalente, connessa al ricorso principale.
Su quest’ultimo punto la sentenza precisava che:
a) il risarcimento dei danni in favore della ricorrente poteva essere riconosciuto soltanto previa "verifica da parte della stazione appaltante del possesso da parte della ricorrente principale alla data del 21.7.2009 (cioè alla data dell’emanazione dell’impugnato provvedimento di aggiudicazione definitiva) dei requisiti di ordine generale ex art. 38 D.Lgv.o n. 163/2006 e dei requisiti di capacità economica e tecnica prescritti dalla lex specialis di gara" e della "validazione del livello minimo di progettazione definitiva ex art. 6 del Capitolato Speciale (presentato dalla ricorrente ed allegato all’offerta), prevista dal punto 7 del disciplinare di gara (il quale sanciva la sanzione dell’esclusione dalla gara soltanto in caso di valutazione integralmente negativa del progetto definitivo presentato oppure nel caso in cui il progetto definitivo, presentato dall’aggiudicatario, avrebbe dovuto essere emendato e le modifiche, da apportare al progetto definitivo, avrebbero comportato un incremento del prezzo offerto superiore al 5%)";
b) poiché l’art. 6, commi 1, 2 e 3, del Capitolato Speciale imponeva ai partecipanti di allegare all’offerta un livello minimo di progettazione definitiva (mentre il progetto definitivo con tutti i documenti previsti dall’art. 25 DPR n. 554/1999 doveva essere presentato soltanto dopo l’aggiudicazione provvisoria) ed anche il Piano di Sicurezza e Coordinamento ex D.Lg.vo n. 81/2008, veniva riconosciuto in favore della ricorrente il danno emergente soltanto e limitatamente al predetto livello minimo di progettazione definitiva (ed anche il Piano di Sicurezza e Coordinamento ex D.Lg.vo n. 81/2008), allegato all’offerta, quantificandolo, ai sensi dell’art. 18, comma 1, e della Tabella B della L. n. 143/1949 e della Tabella B, allegata al D.M. 4.4.2001, in 11.969,65 Euro (5,4% di 715.032,80 Euro = 38.611,77 Euro; 0,31 di 38.611,77 Euro = 11.969,65 Euro);
c) dopo l’entrata in vigore dell’art. 245 quinquies, comma 1, D.Lg.vo n. 163/2010 (introdotto dall’art. 12, comma 1, D.Lg.vo n. 53/2010 ed entrato in vigore il 27.4.2010, ora sostituito dall’art. 124, comma 1, Cod. Proc. Amm., entrato in vigore il 16.9.2010), ai sensi del quale il risarcimento del danno in forma equivalente va "provato", la parte ricorrente deve provare non solo l’an, ma anche il quantum del danno patito, per cui non poteva più trovare applicazione il precedente e prevalente orientamento giurisprudenziale, secondo cui il danno andava liquidato in via equitativa ex art. 2056 C.C. secondo il cd. "utile di I." previsto dall’art. 134, comma 2, D.Lg.vo n. 163/2006 (nel caso di risoluzione unilaterale del contratto d’appalto da parte dell’Amministrazione in assenza di colpe dell’appaltatore), quantificato dal Legislatore forfetariamente nel 10% "sulla differenza tra l’importo dei quattro quinti del prezzo a base d’asta, depurato del ribasso" offerto dalla ricorrente, utilizzato come parametro del lucro cessante dell’appaltatore anche nel caso di responsabilità risarcitoria da parte della stazione appaltante;
d) il Comune di Filiano veniva condannato al pagamento in favore dell’I. ricorrente della somma, pari all’utile, derivante dall’appalto di cui è causa, indicato dalla medesima ricorrente nel documento delle giustificazioni ex art. 86, comma 5 D.Lg.vo n. 163/2006 dell’offerta economica, allegato alla stessa offerta economica, formulata dalla ricorrente, oppure (se in tale documento la ricorrente non avesse indicato come utile alcuna somma o percentuale del prezzo offerto) alla somma, pari all’utile, desumibile dai costi e/o dalle voci di prezzo indicati nel medesimo documento delle giustificazioni ex art. 86, comma 5 D.Lg.vo n. 163/2006 dell’offerta economica, allegato alla stessa offerta economica, formulata dalla ricorrente", specificando che: d1) non poteva tenersi conto degli importi, indicati dalla ricorrente nella memoria conclusionale del 17.9.2010, a titolo di costo dei materiali, della manodopera e dei mezzi e/o attrezzature, di spese generali, pari a complessivi 577.434,00 Euro, e di utile di I., pari a 137.598,80 Euro, in quanto non era stato possibile confrontare tali importi, unitamente ai relativi preventivi esibiti, con la relazione di giustificazioni ex art. 86, comma 5 D.Lg.vo n. 163/2006 dell’offerta economica, allegata alla stessa offerta economica, formulata dalla ricorrente; d2) tale raffronto risultava assolutamente necessario, poiché i calcoli, effettuati in sede di formulazione dell’offerta economica, risultavano più veritieri rispetto a quelli indicati, nell’ambito di un procedimento giurisdizionale risarcitorio, in quanto non condizionati dal desiderio di ottenere il maggiore ristoro economico possibile;
e) non veniva riconosciuta alcuna somma per la mancata redazione del progetto esecutivo e del Piano di coordinamento della sicurezza nella fase di esecuzione dei lavori;
f) il credito risarcitorio, come sopra quantificato, doveva essere maggiorato della rivalutazione monetaria, da calcolare (sul danno emergente di 11.969,65 Euro e sul lucro cessante dell’utile, indicato o desumibile dal documento delle giustificazioni ex art. 86, comma 5 D.Lg.vo n. 163/2006 dell’offerta economica, allegato alla stessa offerta economica, formulata dalla ricorrente) secondo gli indici ISTAT, e degli interessi legali, maturati dal 21.7.2009 (cioè dalla data dell’emanazione da parte del Comune di Filiano del provvedimento di aggiudicazione definitiva, impugnato con il ricorso in epigrafe, che identificava il momento in cui si concretava il comportamento illecito del Comune resistente) fino alla data di pubblicazione della Sentenza TAR Basilicata n. 761 dell’8.10.2010, in adesione al consolidato orientamento giurisprudenziale in materia di crediti di valore (cfr. Cass., Sez. Un., Sent. n. 1712 del 17.2.1995
3.Con nota prot. 9876 del 2.12.2010 (ricevuta dalla ricorrente il 3.12.2010) il Responsabile dell’Area TecnicoManutentiva del Comune di Filiano, ai sensi del’art. 7 L. n. 241/1990, comunicava l’avvio del procedimento, finalizzato alla verifica del possesso dei requisiti di ammissione alla gara ed alla validazione del livello minimo di progettazione definitiva ex art. 6 del Capitolato Speciale, prevista dal punto 7 del disciplinare di gara.
3.1.Con nota prot. n. 10112 del 13.12.2010 detto Responsabile chiedeva all’I. ricorrente di presentare, "entro 10 (dieci) giorni dalla ricezione": 1) i certificati del Casellario Giudiziale ed i certificati dei carichi pendenti di "tutti i componenti la struttura operativa dei servizi di progettazione" e del Direttore Tecnico e del legale rappresentante della ditta ricorrente; 2) la certificazione, attestante la regolarità contributiva, e la "dimostrazione dei servizi di progettazione, appartenenti alle classi e categorie dei lavori oggetto della prestazione, espletati nel periodo 20042008", soltanto con riferimento a "tutti i componenti la struttura operativa dei servizi di progettazione".
In data 22.12.2010 e 30.12.2010 l’I. ricorrente, la quale aveva allegato all’offerta i curricula (redatti con le formalità della dichiarazione sostitutiva ex artt. 46 e 47 DPR n. 445/2000) dello S.T.S. (composto dagli Ingg. L.S. e L.G. e dall’Arch. S.P.), della V. S.r.l., dello studio associato G.T. (composto dagli Geologi Dott. T.M. e Dott. C.R.), del Geom. M.D. (tali professionisti avevano redatto il progetto definitivo, allegato all’offerta), della Cooperativa V.S.B., della T.C. S.r.l, del Dott. B.V.L.E. e del Dott. R.M., non presentava tutta la documentazione. Più precisamente:
1) non veniva presentato il DURC della Cooperativa V.S.B. e mancavano 78 attestati, a fronte delle 81 esperienze di attività professionali, indicate nel relativo curriculum, redatto con le formalità della dichiarazione sostitutiva ex artt. 46 e 47 DPR n. 445/2000, allegato all’offerta della ricorrente;
2) mancavano 44 attestati della T.C. S.r.l, a fronte delle 47 esperienze di attività professionali, indicate nel relativo curriculum, redatto con le formalità della dichiarazione sostitutiva ex artt. 46 e 47 DPR n. 445/2000, allegato all’offerta della ricorrente;
3) mancavano tutti gli attestati dei professionisti Dott. B.V.L.E. e Dott. R.M., relativi rispettivamente alle 7 e 9 prestazioni professionali, dichiarate ai sensi degli artt. 46 e 47 DPR n. 445/2000 negli appositi curricula, allegati all’offerta della ricorrente;
4) erano state presentati soltanto 15 attestati del Geologo Dott. T.M. (componente dello studio associato G.T.), a fronte delle 63 esperienze di attività professionali, indicate nel relativo curriculum, redatto con le formalità della dichiarazione sostitutiva ex artt. 46 e 47 DPR n. 445/2000, allegato all’offerta della ricorrente;
5) erano presentati soltanto 10 attestati del Geologo Dott. C.R. (componente dello studio associato G.T.), a fronte delle 57 esperienze di attività professionali, indicate nel relativo curriculum, redatto con le formalità della dichiarazione sostitutiva ex artt. 46 e 47 DPR n. 445/2000, allegato all’offerta della ricorrente;
6) nel curriculum, redatto con le formalità della dichiarazione sostitutiva ex artt. 46 e 47 DPR n. 445/2000 ed allegato all’offerta della ricorrente, lo S.T.S. (composto dagli Ingg. L.S. e L.G. e dall’Arch. S.P.) aveva indicato 19 prestazioni professionali per "Progettazione e Direzione Lavori", 5 prestazioni professionali per "Calcoli statici" e 13 prestazioni professionali per il "Coordinamento della sicurezza nella fase di progettazione e nella fase di esecuzione dei lavori", ma veniva rilevato che: a) mancavano 2 attestati, compresi nell’ambito delle 19 prestazioni professionali per "Progettazione e Direzione Lavori", in sostituzione dei quali era stata presentata una nuova dichiarazione sostitutiva ex artt. 46 e 47 DPR n. 445/2000; b) l’attività professionale di progettazione della casa canonica della Chiesa di San Giuseppe Artigiano di Matera era stata certificata dal Parroco e non dal soggetto committente, che era la Curia Arcivescovile di Matera; c) 3 attività professionali erano state indicate sia nell’elenco delle 19 prestazioni professionali per "Progettazione e Direzione Lavori", sia nell’elenco delle 5 prestazioni professionali per "Calcoli statici".
3.2.Nella medesima giornata del 4.1.2011 il Responsabile dell’Area TecnicoManutentiva del Comune di Filiano emanava la Determinazione n. 5 del 4.1.2011, con la quale riteneva che l’appalto integrato, indetto con la Determinazione n. 56 del 5.3.2009, non avrebbe potuto essere aggiudicato all’I. ricorrente, poiché non aveva provato il possesso dei requisiti di ammissione alla gara, ed un separato provvedimento, con il quale esprimeva un giudizio di valutazione integralmente negativo del progetto, presentato in sede di gara dall’I. ricorrente, poiché prevedeva la costruzione di un edificio alto 8,60 m., mentre la vigente normativa urbanistica prescriveva un’altezza massima di 7,50 m..
Detto Responsabile comunale approntava, poi, una Relazione, con la quale esprimeva alla Giunta Comunale un parere negativo all’approvazione del progetto, presentato in sede di gara dall’I. ricorrente, ritenendo anche poco attendibile l’offerta della ricorrente, tenuto conto dei diversi dati, indicati nelle giustificazioni ex art. 86, comma 5, D.Lg.vo n. 163/2006, allegate all’offerta economica (dove era stato stimato un costo della manodopera di 234.624,00 Euro, un utile di 74.032,17 Euro ed un costo di spese di progettazione di 104.999,71 Euro al lordo del ribasso, cioè tale costo doveva essere ridotto della percentuale tra l’importo a base di gara di 825.000,00 Euro ed il prezzo di 800.032,17 Euro offerto dalla ricorrente), rispetto a quelli indicati nell’ambito del giudizio, conclusosi con la citata Sentenza TAR Basilicata n. 761 dell’8.10.2010 (dove era stato stimato un costo della manodopera di 196.704,00 Euro, un utile di 137.598,80 Euro ed un costo di spese di progettazione di 77.789,35 Euro).
Con Del. G.M. n. 2 del 5.1.2011 la Giunta Comunale di Filiano condivideva e/o ratificava tutti e tre i predetti atti, emanati il 4.11.2011 dal Responsabile dell’Area TecnicoManutentiva del Comune resistente.
Con successiva nota prot. n. 156 del 11/1.2011 (ricevuta dalla ricorrente il 13.1.2011) i suddetti tre atti, emanati il 4.11.2011 e la citata Del. G.M. n. 2 del 5.1.2011 venivano trasmessi alla I.T. che li impugnava – unitamente a tutti gli atti procediumentali correlati – con il presente ricorso (notificato il 12.2.2011), deducendo la violazione degli artt. 38, 41, 42, 48 e 93 D.Lg.vo n. 163/2006, dell’art. 47 DPR n. 554/1999, degli artt. 43 e 74 DPR n. 445/2000, dell’art. 44 L.R. n. 23/1999, della lex specialis di gara, del giudicato formatosi sulla Sentenza TAR Basilicata n. 761 dell’8.10.2010, l’eccesso di potere per sviamento, carenza di istruttoria, contraddittorietà con precedenti provvedimenti e violazione del giusto procedimento.
Si è costituito in giudizio il Comune di Filiano, il quale ha sostenuto l’infondatezza del ricorso.
All’Udienza Pubblica del 7.7.2011 il ricorso in epigrafe passava in decisione.
DIRITTO
4.Il presente ricorso risulta fondato e pertanto va accolto.
4.1.Infatti, il Comune di Filiano non ha correttamente ottemperato al giudicato, formatosi sulla Sentenza TAR Basilicata n. 761 dell’8.10.2010.
Al riguardo va sottolineato che, sebbene il passaggio in giudicato della Sentenza TAR Basilicata n. 761 dell’8.10.2010 non è stato provato con il deposito di apposito certificato, rilasciato dalla Segreteria del Consiglio di Stato, di non pendenza dell’appello, in applicazione del principio di diritto processuale della cd. "non contestazione" (ora espressamente enunciato dall’art 115, comma 1, C.P.C., come modificato dall’art. 45, comma 14, L. n. 69/2009, ed ora recepito anche dall’art. 64, comma 2, Cod. Proc. Amm., ai sensi del quale il Giudice deve porre a fondamento della decisione non solo le prove proposte dalle parti, ma anche "i fatti non specificamente contestati dalla parte costituita") deve ritenersi acquisita la circostanza del passaggio in giudicato della Sentenza TAR Basilicata n. 761 dell’8.10.2010 per mancata impugnazione entro il termine lungo ex art. 92, comma 3, Cod. Proc. Amm. di "sei mesi dalla pubblicazione della sentenza", attesocchè tale circostanza è stata espressamente ammessa e/o riconosciuta da entrambe le parti costituite in giudizio.
4.2.Con la predetta Sentenza n. 761 dell’8.10.2010 questo Tribunale ha statuito che il risarcimento dei danni in favore della ricorrente poteva essere riconosciuto soltanto previa "verifica da parte della stazione appaltante del possesso da parte della ricorrente principale alla data del 21.7.2009 (cioè alla data dell’emanazione dell’impugnato provvedimento di aggiudicazione definitiva) dei requisiti di ordine generale ex art. 38 D.Lgv.o n. 163/2006 e dei requisiti di capacità economica e tecnica prescritti dalla lex specialis di gara" e della "validazione del livello minimo di progettazione definitiva" ex art. 6 del Capitolato Speciale (presentato dalla ricorrente ed allegato all’offerta), prevista dal punto 7 del disciplinare di gara (il quale sanciva la sanzione dell’esclusione dalla gara soltanto in caso di valutazione integralmente negativa del progetto definitivo presentato oppure nel caso in cui il progetto definitivo, presentato dall’aggiudicatario, avrebbe dovuto essere emendato e le modifiche, da apportare al progetto definitivo, avrebbero comportato un incremento del prezzo offerto superiore al 5%).
Al riguardo, va evidenziato che la procedura aperta in controversia concerneva l’affidamento dell’appalto integrato, relativo alla progettazione definitiva ed esecutiva (mentre il progetto preliminare era stato redatto dalla stazione appaltante) ed all’esecuzione dei lavori per la realizzazione di un sistema per la valorizzazione e la fruizione turistica delle emergenze storiche/antropologiche, site nel Comune di Filiano (in particolare gli interventi previsti riguardavano: la realizzazione e l’allestimento di un centro visite in Località Carpini, con sistemazione dell’area antistante, munita di parcheggio; la sistemazione del borgo Carpini; e la sistemazione dei due percorsi "Tuppo dei Sassi" e "Acer Montis", muniti di segnaletica, e dei resti siti nella località "Acer Montis").
Sul punto va ricordato che il disciplinare di gara prevedeva:
1) come requisiti di ammissione: a) l’iscrizione alla C.C.I.A.A.; b) l’assenza delle cause di esclusione ex art. 38 D.Lg.vo n. 163/2006; c) per quanto riguarda i servizi di progettazione i soggetti previsti dall’art. 90, comma 1, lett. d), e), f), g), e h), D.Lg.vo n. 163/2006, che potevano essere associati in ATI o soltanto indicati dal concorrente, aventi i seguenti requisiti: iscrizione nel relativo Albo professionale; possesso da parte del Coordinatore della sicurezza dei requisiti previsti dal D.Lg.vo n. 81/2008; e curriculum professionale di tutti i professionisti, incaricati della progettazione e del coordinamento della sicurezza, con indicazione dei servizi di progettazione relativi a tutte le categorie di lavori di cui si compone l’appalto in esame, espletati nel periodo 20042008, cioè negli ultimi 5 anni antecedenti alla pubblicazione del bando in commento (cfr. punti 2.1 e 2.2.a del disciplinare di gara);
2) l’offerta tecnica doveva, a pena di esclusione, contenere, tra l’altro, l’indicazione delle generalità delle qualifiche e delle esperienze (curricula formativi e professionali, resi ai sensi del DPR n. 445/2000) del soggetto proponente, del Direttore Tecnico dell’intervento, del Coordinatore responsabile della progettazione, del Coordinatore della sicurezza in fase di progettazione e dei progettisti responsabili delle singole prestazioni (cfr. punto 4.1 del disciplinare di gara);
3) l’art. 6 del disciplinare di gara, nell’ambito della regolamentazione del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prevedeva per la valutazione dell’offerta tecnica l’attribuzione di massimo 80 punti, di cui massimo 10 punti per la "Valutazione dei curricula dell’equipe tecnica";
4) la decadenza dall’aggiudicazione nel caso di accertamento successivo della sussistenza di una delle cause di esclusione di cui all’art. 38 D.Lg.vo n. 163/2006 e/o dell’insussistenza dei requisiti di ammissione di capacità economico finanziaria e/o di capacità tecnicoorganizzativa, previsti dalla lex specialis di gara (cfr. punto 10 del disciplinare di gara).
Pertanto, da tali disposizioni del disciplinare di gara si evince che la lex specialis di gara non prevedeva, come requisito di ammissione di capacità economico finanziaria e/o di capacità tecnicoorganizzativa, un determinato importo, a titolo di fatturato globale per servizi di ingegneria nel quinquennio antecedente alla pubblicazione del bando, o l’avvenuto espletamento negli ultimi dieci anni di alcune tipologie di prestazioni professionali per un certo importo complessivo, di cui uno o due pari ad un determinato importo minimo, ma soltanto l’allegazione di un curriculum professionale, che doveva essere redatto ai sensi del DPR n. 445/2000 (cioè secondo le formalità, previste per le dichiarazioni sostitutive ex artt. 46 e 47 DPR n. 445/200), di tutti i professionisti, incaricati della progettazione e del coordinamento della sicurezza, con indicazione dei servizi di progettazione relativi a tutte le categorie di lavori di cui si compone l’appalto in esame, espletati nel periodo 20042008, cioè negli ultimi 5 anni antecedenti alla pubblicazione del bando in commento.
L’I. ricorrente ha partecipato alla procedura in commento come I. singola, facendo presente che la redazione della progettazione definitiva ed esecutiva e del Piano di Sicurezza e Coordinamento ex art. 100 D.Lg.vo n. 81/2008 e per l’esecuzione degli altri servizi, diversi dai lavori relativi alle Categorie OG 1, OG 3 e OS 30, sarebbero stati svolti dallo S.T.S. (composto dagli Ingg. L.S. e L.G. e dall’Arch. S.P.), dalla società di ingegneria V. S.r.l., dallo studio associato G.T. (composto dagli Geologi Dott. T.M. e Dott. C.R.), del Geom. M.D. (tali professionisti avevano redatto il progetto definitivo, allegato all’offerta), dalla Cooperativa V.S.B. (la quale avrebbe dovuto fornire solo video ed audio), dalla T.C. S.r.l. (la quale avrebbe dovuto svolgere soltanto le funzioni di consulente informatico), dal Dott. B.V.L.E. e dal Dott. R.M. (i quali avrebbero dovuto fornire soltanto una consulenza di carattere storicoarcheologico), con riferimento ai quali venivano allegati all’offerta i relativi curricula, redatti con le formalità della dichiarazione sostitutiva ex artt. 46 e 47 DPR n. 445/2000.
Ma, in applicazione dei punti 2.2.a e 4.1 del disciplinare di gara, l’I. ricorrente avrebbe dovuto allegare i curricula, oltre che del soggetto proponente (cioè della stessa società ricorrente), soltanto dei professionisti, che avrebbero dovuto espletare le funzioni di Direttore Tecnico dell’intervento, di Coordinatore responsabile della progettazione, di Coordinatore della sicurezza in fase di progettazione e dei progettisti responsabili delle singole prestazioni di progettazione relative a tutte le categorie di lavori di cui si compone l’appalto in esame, cioè avrebbe dovuto allegare soltanto i curricula dello S.T.S. (composto dagli Ingg. L.S. e L.G. e dall’Arch. S.P.), della società di ingegneria V. S.r.l., dello studio associato G.T. (composto dagli Geologi Dott. T.M. e Dott. C.R.) e del Geom. M.D. (infatti, soltanto tali professionisti avevano redatto e sottoscritto il progetto, allegato all’offerta).
Conseguentemente, va stigmatizzata l’illegittimità della pretesa della stazione appaltante di voler prendere in considerazione, ai fini della verifica del possesso dei requisiti di ammissione, anche i curricula della Cooperativa V.S.B. (la quale avrebbe dovuto fornire solo video ed audio), della T.C. S.r.l. (la quale avrebbe dovuto svolgere soltanto le funzioni di consulente informatico), dal Dott. B.V.L.E. e dal Dott. R.M. (i quali avrebbero dovuto fornire soltanto una consulenza di carattere storicoarcheologico).
4.3.Inoltre, va rilevato che nell’appalto integrato ex art. 53, comma 1, lett. b), D.Lg.vo n. 163/2006 (cioè nell’appalto, avente ad oggetto sia la redazione del progetto esecutivo che l’esecuzione di lavori), diversamente dalle gare per l’affidamento degli incarichi di progettazione, i progettisti non assumono la qualità di concorrenti (e/o, in caso di eventuale aggiudicazione, di titolari del rapporto contrattuale con l’Amministrazione appaltante), trattandosi di semplici collaboratori esterni delle imprese partecipanti alla gara, in possesso della attestazione SOA per le prestazioni di sola costruzione. Infatti, ai sensi dell’allora vigente art. 140, comma 6, DPR n. 554/1999, non abrogato dall’art. 256 D.Lg.vo n. 163/2006, "qualora il progetto esecutivo, redatto dall’I., non sia ritenuto meritevole di approvazione, il contratto è risolto per inadempimento dell’appaltatore", per cui da tale norma si evince che negli appalti integrati il soggetto concorrente, che partecipa alla gara, è soltanto l’I. di costruzione, la quale deve dimostrare il possesso dei requisiti professionali, richiesti dal bando per la redazione del progetto esecutivo, anche mediante l’eventuale ricorso a professionisti esterni (cfr. TAR Basilicata Sent. n. 277 del 4.4.2007; TAR Catania Sez. IV Sent. n. 1237 del 25.7.2005).
Pertanto, alla stregua di tale orientamento giurisprudenziale, il Comune di Filiano, pur prescindendo dalla circostanza che la Cooperativa V.S.B. non faceva parte dell’equipe tecnica e non doveva eseguire servizi di progettazione, non avrebbe dovuto richiedere il DURC alla Cooperativa, per cui la mancata presentazione di tale certificato non avrebbe potuto mai essere sanzionata con l’esclusione dalla gara dell’I. ricorrente. In ogni caso, va pure rilevato che ai sensi dell’art. 16 bis, comma 10, D.L. n. 185/2008 conv. nella L. n. 2/2009 "le stazioni appaltanti pubbliche acquisiscono d’ufficio, anche attraverso strumenti informatici, il documento unico di regolarità contributiva (DURC) dagli istituti o dagli enti abilitati al rilascio in tutti i casi in cui è richiesto dalla legge", per cui era, comunque, onere del Comune di Filiano acquisire il DURC della Cooperativa V.S.B..
4.4.Risulta pure ingiustificata la pretesa del Comune resistente di richiedere all’I. ricorrente tutti gli attestati, rilasciati dai committenti, per tutte le prestazioni professionali, autodichiarate ai sensi del DPR n. 445/2000 da ognuno dei soggetti, indicati dalla ricorrente per la redazione della progettazione definitiva ed esecutiva e del Piano di Sicurezza e Coordinamento ex art. 100 D.Lg.vo n. 81/2008 e per l’esecuzione degli altri servizi di ingegneria, attesocchè, proprio perché la stazione appaltante non aveva previsto, come requisito di ammissione di capacità economico finanziaria e/o di capacità tecnicoorganizzativa, un determinato importo, a titolo di fatturato globale per servizi di ingegneria nel quinquennio antecedente alla pubblicazione del bando, o l’avvenuto espletamento negli ultimi dieci anni di alcune tipologie di prestazioni professionali per un certo importo complessivo, di cui uno o due pari ad un determinato importo minimo, ma soltanto l’allegazione di un curriculum professionale, di tutti i professionisti, incaricati della progettazione e del coordinamento della sicurezza, con indicazione dei servizi di progettazione relativi a tutte le categorie di lavori di cui si compone l’appalto in esame, espletati nel periodo 20042008, la lex specialis di gara aveva soltanto prescritto l’obbligo di redigere tali curricula con le formalità della dichiarazione sostitutiva ex artt. 46 e 47 DPR n. 445/2000 (per cui, tra l’altro, risulta del tutto irrilevante la circostanza che 3 attività professionali svolte dallo S.T.S., composto dagli Ingg. L.S. e L.G. e dall’Arch. S.P., erano state indicate sia nell’elenco delle 19 prestazioni professionali per "Progettazione e Direzione Lavori", sia nell’elenco delle 5 prestazioni professionali per "Calcoli statici").
A riprova di ciò va evidenziato che il punto 10 del disciplinare di gara si limitava a stabilire la decadenza dall’aggiudicazione nel caso di accertamento successivo della sussistenza di una delle cause di esclusione di cui all’art. 38 D.Lg.vo n. 163/2006 e/o dell’insussistenza dei requisiti di ammissione di capacità economico finanziaria e/o di capacità tecnicoorganizzativa, previsti dalla lex specialis di gara, ma non l’obbligo di provare l’avvenuto espletamento di tutte le prestazioni professionali, svolte nel periodo 20042008, con l’esibizione degli attestati, rilasciati dai committenti.
Comunque, la pretesa del Comune di Filiano di richiedere all’I. ricorrente tutti gli attestati, rilasciati dai committenti, per tutte le prestazioni professionali, autodichiarate ai sensi del DPR n. 445/2000 da ognuno dei soggetti, indicati dalla ricorrente per la redazione della progettazione definitiva ed esecutiva e del Piano di Sicurezza e Coordinamento ex art. 100 D.Lg.vo n. 81/2008 e per l’esecuzione degli altri servizi, diversi dai lavori relativi alle Categorie OG 1, OG 3 e OS 30, può essere legittima, tenuto conto del notevole numero di prestazioni, normalmente svolte da un qualsiasi professionista nell’arco di un quinquennio (numero di prestazioni professionali, che può essere agevolmente audodichiarato ai sensi del DPR n. 445/2000, mentre, nella specie, risulta sicuramente inesigibile la pretesa della stazione appaltante dell’esibizione, entro 10 giorni, di 329 attestati, rilasciati dai committenti, soprattutto se tali attestati si riferiscono ad attività professionale diversa dai servizi di ingegneria, come lo svolgimento di servizi geologici, la fornitura di video ed audio, le consulenze di carattere informatico e le consulenze di carattere storicoarcheologico) soltanto per quelle attività professionali, pari all’importo stimato per l’esecuzione delle prestazioni, oggetto dell’appalto in commento. Ma questa dimostrazione è stata assolta dall’I. ricorrente, in quanto la somma complessiva degli attestati prodotti risulta pari a 21 volte l’importo richiesto dal disciplinare per la categoria OG1, a 12 volte l’importo richiesto dal disciplinare per la categoria OG3 ed a 5 volte l’importo richiesto dal disciplinare per la categoria OS30.
4.5.Inoltre, va evidenziato che l’I. ricorrente ha presentato tutti gli attestati, rilasciati dai committenti, relativi all’attività professionale, autodichiarata dai professionisti, che avrebbero dovuto espletare le funzioni di Direttore Tecnico dell’intervento, di Coordinatore responsabile della progettazione, di Coordinatore della sicurezza in fase di progettazione e dei progettisti responsabili delle singole prestazioni di progettazione relative a tutte le categorie di lavori di cui si compone l’appalto in esame, cioè dei servizi autodichiarati nei curricula dello S.T.S. (composto dagli Ingg. L.S. e L.G. e dall’Arch. S.P.), della società di ingegneria V. S.r.l. e del Geom. M.D.. Più precisamente non erano stati presentati soltanto 2 attestati, relativi a prestazioni professionali svolte dallo S.T.S. (tenuto conto della successiva esibizione dell’attestato, rilasciato dalla Curia Arcivescovile di Matera, con riferimento alla progettazione della casa canonica della Chiesa di San Giuseppe Artigiano di Matera, la quale in primo momento era stata certificata dal Parroco e non dal soggetto committente, che era la Curia Arcivescovile di Matera).
Né l’Amministrazione resistente può rimettere in discussione il punteggio di 7 punti, attributo alla ricorrente in sede di gara, per la valutazione del subelemento "Valutazione dei curricula dell’equipe tecnica" (di cui, comunque, come sopra detto, facevano parte soltanto lo S.T.S., la società di ingegneria V. S.r.l. ed il Geom. M.D.), per il quale la lex specialis di gara prevedeva l’assegnazione di massimo 10 punti (cfr. verbale n. 4 del 10.6.2009), in mancanza di alcun indizio, da cui potesse desumersi la non veridicità del suddetto curriculum dello S.T.S., redatto con dichiarazione sostitutiva ex artt. 46 e 47 DPR n. 445/2000, con riferimento ai due servizi, per i quali non era stato prodotto l’attestato, rilasciato dai committenti.
Per completezza, pur prescindendo dalla circostanza che il termine di 10 giorni, indicato dalla nota prot. n. 10112 del 13.12.2010, non era stato qualificato come perentorio dal Responsabile dell’Area TecnicoManutentiva del Comune resistente, va pure evidenziato che secondo questo Tribunale (cfr. per es. TAR Basilicata Sentenze n. 240 del 21.4.2011, n. 456 del 13.7.2009, n. 408 del 5.8.2008 e n. 344 del 5.5.2007; C.d.S. Sez. V Sentenze n. 7758 del 29.11.2004, n. 4133 del 10.7.2003 e n. 3358 del 16.6.2003) il termine di 10 giorni, previsto dall’art. 48, comma 2, D.Lg.vo n. 163/2006, se riferito all’aggiudicatario ed al secondo classificato, non è perentorio, in assenza, come nella specie, di una precisa previsione della lex specialis di gara, se sussistono effettive esigenze di celerità alla stipula del contratto e/o all’esecuzione dei lavori (mentre risulta irrilevante un’eventuale decisione della Commissione giudicatrice o del Presidente di tale organo, anche se svolge le funzioni di responsabile del procedimento), in quanto le imprese aggiudicatarie debbono sapere in anticipo che l’obbligo di presentare la prescritta e/o idonea documentazione, attestante il possesso dei requisiti di capacità economicofinanziaria e tecnicaorganizzativa, deve essere adempiuto, a pena di decadenza dall’aggiudicazione, entro un preciso termine perentorio e quale tipo di documentazione devono esibire, per comprovare il possesso dei requisiti autodichiarati in sede di gara (in tal modo, le imprese partecipanti si attiveranno in tempo utile, per procurarsi tutti i documenti, indicati nella lex specialis di gara, che debbono essere presentati in caso di aggiudicazione). E tale orientamento giurisprudenziale va sicuramente applicato alla fattispecie in esame, dove non sussiste alcuna effettiva esigenza di celerità alla stipula del contratto e/o all’esecuzione dei lavori, attesocchè tale verifica risulta finalizzata esclusivamente al riconoscimento del risarcimento dei danni.
4.6.Parimenti risulta illegittima la valutazione del separato provvedimento, emanato nella stessa data del 4.1.2011, con il quale il Responsabile dell’Area TecnicoManutentiva del Comune di Filiano ha espresso un giudizio di valutazione integralmente negativo del progetto, presentato in sede di gara dall’I. ricorrente, poiché prevedeva la costruzione di un edificio alto 8,60 m., mentre la vigente normativa urbanistica prescriveva un’altezza massima di 7,50 m..
Al riguardo va evidenziato che il punto 7 del disciplinare di gara stabiliva che dopo l’aggiudicazione provvisoria il concorrente aggiudicatario doveva predisporre tutte le incombenze necessarie per l’acquisizione sul progetto definitivo di tutti i pareri, nulla osta e autorizzazioni, previsti dalla vigente normativa per l’approvazione del progetto definitivo, tramite apposita Conferenza di servizi, che avrebbe dovuto indire il Comune resistente.
Va pure rilevato che l’appalto in commento doveva essere realizzato sui terreni foglio di mappa n. 28, particelle nn. 376, 377, 634, 638, 639 e 726, aventi una superficie complessiva di 1.457 mq., ricadenti nella Zona E2 del PRG, dove erano previste: 1) le destinazioni Residenziale, Produttiva connessa all’agricoltura, Artigianale, Alberghiera e Commerciale; 2) la volumetria massima di 850 mc. per la destinazione Residenziale e l’indice di fabbricabilità di 0,2 mc./mq. per le altre destinazioni; 3) l’altezza massima di 7,5 m.; 4) le distanze minime di: 10 m. tra pareti finestrate; 5 m. tra pareti non finestrate; 5 m. dai confini dei lotti per pareti finestrate; e 2,5 m. dai confini dei lotti per pareti non finestrate.
Ma va pure tenuto conto dell’art. 44, comma 1, L.R. n. 23/1999, il quale ha sancito l’obbligo di tutti i Comuni della Regione Basilicata di: a) convocare, "entro il 30.6.2007", la Conferenza di Pianificazione ex art. 25 L.R. n. 23/1999; b) adottare il Regolamento Urbanistico ex art. 16 L.R. n. 23/1999 "entro 90 giorni dalla data del verbale autorizzatorio della Conferenza definitiva"; c) approvare il Regolamento Urbanistico ex art. 16 L.R. n. 23/1999 "entro 120 giorni dalla data dell’adozione"; d) statuendo espressamente che, "decorsi inutilmente il termine per l’indizione della Conferenza o per la successiva adozione del Regolamento Urbanistico", i Comuni, "fatti salvi i permessi di costruire ed i Piani Attuativi in corso di validità", potevano consentire soltanto gli interventi di cui all’art. 9 DPR n. 380/2001 ("applicando, comunque, la norma più restrittiva fra l’art. 9 DPR n. 380/2001 e le previsioni dello strumento urbanistico vigente, che resta tale, con le misure limitative" ex art. 44, comma 1, L.R. n. 23/1999, "fino all’approvazione del Regolamento Urbanistico"), "gli interventi relativi ad opere pubbliche o di interesse pubblico, anche facendo ricorso alla Conferenza di Localizzazione di cui all’art. 27" della stessa L.R. n. 23/1999 e gli interventi, destinati alla ricostruzione e/o riparazione del patrimonio edilizio danneggiato da eventi sismici, con la puntualizzazione che tali misure limitative cessavano di avere efficacia "a decorrere dalla data di indizione della Conferenza di Pianificazione" ex art. 25 L.R. n. 23/1999 (il successivo comma 3 dello stesso art. 44 L.R. n. 23/1999 ha precisato che "si intende compiutamente convocata solo se i soggetti partecipanti avranno ricevuto la stesura definitiva degli elaborati, predisposti in conformità del Regolamento di attuazione della L.R. n. 23/1999, approvato con Del. G.R. n. 512/2003, e della Circolare approvata con Del. G.R. n. 1749/2006") "ovvero dalla data di adozione del Regolamento Urbanistico" ex art. 16 L.R. n. 23/1999.
Pertanto, sebbene il Comune di Filiano non avesse ancora convocato la Conferenza di Pianificazione ex art. 25 L.R. n. 23/1999, il suddetto artt. 44 L.R. n. 23/1999, mentre impedisce la costruzione di opere edilizie private, permette la realizzazione dell’appalto in esame, perché statuisce la regola che "possono essere sempre consentiti l’esecuzione di opere pubbliche o di interesse pubblico".
Nonostante nella Zona E2 del PRG non era stata prevista la realizzazione di un’opera pubblica e/o di interesse pubblico, come quella della realizzazione di un centro visite con sistemazione dell’area antistante, munita di parcheggio, il Comune di Filiano non era tenuto ad indire la Conferenza di Localizzazione ex art. 27 L.R. n. 23/1999, in quanto la predetta opera pubblica e/o di interesse pubblico poteva essere inquadrata nell’ambito della destinazione "alberghiera" e/o turistica, pure prevista con riferimento alla Zona E2.
Comunque, tale opera pubblica e/o di interesse pubblico, in assenza di apposita variante al PRG, avrebbe dovuto rispettare l’indice di fabbricabilità di 0,2 mc./mq., l’altezza massima di 7,5 m. e le distanze minime di 10 m. tra pareti finestrate, di 5 m. tra pareti non finestrate, di 5 m. dai confini dei lotti per pareti finestrate e di 2,5 m. dai confini dei lotti per pareti non finestrate.
Pertanto, allo stato e sulla base della sola documentazione acquisita in giudizio non si riesce a comprendere come, in assenza di apposita variante ex art. 27 L.R. n. 23/1999, il Comune resistente con Del. G.M. n. 70 del 28.9.2009 abbia potuto ritenere "conforme al vigente strumento urbanistico" l’offerta, formulata dalla prima aggiudicataria E.C. S.r.l., la quale prevedeva la costruzione di un edificio, da adibire a Centro visite, avente una volumetria di 633,32 mc., anzicchè di 291,10 mc. (tenuto conto dell’indice di fabbricabilità di 0,2 mc./mq. e della superficie complessiva di 1.457 mq. dei citati terreni foglio di mappa n. 28, particelle nn. 376, 377, 634, 638, 639 e 726); ma, trattandosi di una controversia esclusivamente finalizzata all’effettivo conseguimento del risarcimento dei danni, causati dall’illegittimo comportamento del Comune resistente e non della controinteressata, non risulta necessario integrare il contraddittorio nei confronti dell’I. E.C. S.r.l., come invece erroneamente sostenuto dal Comune di Filano nella memoria di replica del 25.6.2011.
Comunque, il Comune di Filiano avrebbe dovuto indicare i suddetti parametri urbanistici della Zona E2 in sede di progetto preliminare, posto a base di gara, per cui deve ritenersi che l’I. ricorrente nell’aver allegato all’offerta un progetto, che non rispettava l’altezza massima di 7,5 m., non sia incorsa in un grave comportamento negligente, perché tale violazione era stata causata anche dalla mancata indicazione da parte della stazione appaltante negli atti di gara dei citati parametri urbanistici della Zona E2.
4.6.1.Conseguentemente, se l’I. ricorrente fosse risultata aggiudicataria della procedura aperta in commento (come avrebbe dovuto essere), il Comune di Filiano non avrebbe potuto valutare in modo integralmente positivo il progetto, presentato in sede di gara dalla ricorrente, poiché tale progetto violava l’altezza massima di 7,5 m., prescritta dal PRG. Né poteva costringersi il Comune di Filiano ad indire la Conferenza di Localizzazione ex art. 27 L.R. n. 23/1999, al fine recepire la deroga alla suddetta altezza massima di 7,5 m., stabilita dal PRG.
In ogni caso, il Comune resistente non avrebbe potuto giudicare come integralmente negativo il predetto progetto, presentato in sede di gara dalla ricorrente, tenuto conto della circostanza che la Commissione giudicatrice, nell’esaminare tale progetto, aveva sicuramente riscontrato la violazione dell’altezza massima di 7,5 m., prescritta dal PRG, e nonostante tale chiara ed evidente violazione aveva lo stesso assegnato all’offerta tecnica della ricorrente un punteggio complessivo di 54 punti, a fronte di un punteggio massimo attribuibile di 80 punti.
4.6.2.Pertanto, ai sensi del punto 7 del disciplinare di gara il Comune di Filiano avrebbe solo potuto imporre alla ditta ricorrente la riformulazione del progetto, con la previsione di un edificio, da adibire a Centro visite, con altezza massima di 7,5 m., anzicchè di 8,6 m., verificando se tale modifica avrebbero comportato un incremento del prezzo offerto superiore al 5% (nel qual caso la ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara) oppure entro il 5%, nel qual caso avrebbe potuto ottenere l’aggiudicazione, con la puntualizzazione che l’adeguamento del progetto definitivo non avrebbe comportato alcuna variazione al prezzo di aggiudicazione.
Dunque, poiché la società ricorrente ha dimostrato che la riduzione dell’altezza da 8,6 m. a 7,5 m. del fabbricato, da adibire a Centro visite, poteva essere conseguita con "una diversa quota del marciapiedi", "una diversa sistemazione del pendio a verde con una maggiore pendenza" "oppure aumentando l’altezza da 0,80 m. a 1,50 m. del muro di sottoscarpa, per accordarsi alla quota del piazzale esistente" (chiaramente, tenuto conto dell’art. 23, punto 10, del vigente Regolamento Edilizio, ai sensi del quale l’altezza di un edificio va "misurata dalla linea di terra alla linea di copertura", l’aumento dell’altezza del muro di sottoscarpa va coperto con riporto di terreno), e che tali modifiche comportavano un incremento del prezzo offerto di 1.028,36 Euro, la medesima ricorrente non avrebbe potuto essere esclusa dalla gara, in quanto tale incremento di 1.028,36 Euro era inferiore al 5% del prezzo, offerto dalla stessa ricorrente, di 800.032,17 Euro. Al riguardo, va rilevato che con la memoria di replica del 25.6.2011 il Comune di Filiano si è limitato ad affermare, senza dimostrarlo, che tali modifiche violerebbero le norme igieniche di cui al Decreto Ministero della Sanità del 5.7.1975; ma al contrario dalla documentazione esibita in giudizio non risulta che tali modifiche comporterebbero la realizzazione di un piano completamente interrato, completamente privo di luce ed aria.
4.7. Infine, non risulta condivisibile anche l’ulteriore doglianza del Comune di Filiano, secondo cui doveva ritenersi poco attendibile l’offerta della ricorrente, tenuto conto dei diversi dati, indicati nelle giustificazioni ex art. 86, comma 5, D.Lg.vo n. 163/2006, allegate all’offerta economica (dove era stato stimato un costo della manodopera di 234.624,00 Euro, un utile di 74.032,17 Euro ed un costo di spese di progettazione di 104.999,71 Euro al lordo del ribasso, cioè tale costo doveva essere ridotto della percentuale tra l’importo a base di gara di 825.000,00 Euro ed il prezzo di 800.032,17 Euro offerto dalla ricorrente), rispetto a quelli indicati nell’ambito del giudizio, conclusosi con la citata Sentenza TAR Basilicata n. 761 dell’8.10.2010 (dove era stato stimato un costo della manodopera di 196.704,00 Euro, un utile di 137.598,80 Euro ed un costo di spese di progettazione di 77.789,35 Euro).
Al riguardo, va precisato che questo Tribunale (cfr. TAR Basilicata Sent. n. 187 del 6.4.2011) condivide l’orientamento giurisprudenziale (cfr. C.d.S. Sez. V Sent. n. 653 del 10.2.2010; C.d.S. Sez. IV Sent. n. 3657 del 19.6.2006; C.d.S. Sez. V Sent. n. 5315 del 5.10.2005; TAR Liguria Sez. II Sent. n. 136 del 31.1.2008; TAR Umbria Sent. n. 533 del 25.10.2006), secondo cui l’I. aggiudicataria può, nell’ambito del subprocedimento di verifica della congruità dell’offerta presentata, rimodulare le quantificazioni dei costi e dell’utile, indicate nella relazione giustificativa dell’offerta economica (redatta entro i termine perentorio di presentazione delle offerte ed allegata alla stessa offerta formulata), tenuto conto che l’unica ratio delle norme che impongono l’allegazione all’offerta della relazione di giustificazione e che disciplinato il subprocedimento di verifica dell’anomalia è quella di accertare la serietà dell’offerta formulata e l’affidabilità della ditta aggiudicataria, senza però modificare l’importo complessivo dell’offerta presentata.
Comunque, nella specie, risulta evidente che la ditta ricorrente nel nell’ambito del giudizio, conclusosi con la citata Sentenza TAR Basilicata n. 761 dell’8.10.2010, ha cercato di ottenere un maggiore risarcimento, ma proprio per tale motivo questo Tribunale con la predetta Sentenza n. 761 dell’8.10.2010 ha condannato il Comune di Filiano al pagamento in favore dell’I. ricorrente della somma, pari all’utile, derivante dall’appalto di cui è causa, indicato dalla medesima ricorrente nel documento delle giustificazioni ex art. 86, comma 5 D.Lg.vo n. 163/2006 dell’offerta economica, allegato alla stessa offerta economica, formulata dalla ricorrente (cioè il Comune resistente è stato condannato a pagare alla ricorrente, a titolo di lucro cessante, la somma di 74.032,17 Euro, anzicchè quella di 137.598,80 Euro, come richiesto dalla ricorrente), poiché i calcoli, effettuati in sede di formulazione dell’offerta economica, risultavano più veritieri rispetto a quelli indicati, nell’ambito di un procedimento giurisdizionale risarcitorio, in quanto non condizionati dal desiderio di ottenere il maggiore ristoro economico possibile.
5. A quanto sopra consegue l’accoglimento del ricorso in esame e per l’effetto l’annullamento di tutti gli atti impugnati, indicati in epigrafe. Con l’espressa avvertenza che, nel caso in cui il Comune di Filiano dovesse emanare ulteriori atti illegittimi e/o emulativi, al fine di evitare il pagamento in favore della ricorrente del risarcimento dei danni, disposto dalla Sentenza TAR Basilicata n. 761 dell’8.10.2010 (che non sono consoni al comportamento di una Pubblica Amministrazione), questo Tribunale dovrà tenerne conto sia ai sensi e per gli effetti dell’art. 26, comma 2, o dell’art. 114, comma 4, lett. e), Cod. Proc. Amm. sia in applicazione dell’art. 331, comma 4, C.P.P. sia per l’eventuale denuncia alla competente Procura Regionale della Corte dei Conti, tenuto pure conto del cumulo di interessi legali e rivalutazione monetaria, disposto con la Sentenza TAR Basilicata n. 761 dell’8.10.2010.
5.1. Giova qui ribadire che dopo un annullamento giurisdizionale, passato in giudicato, da cui deriva il dovere dell’Amministrazione di espletare ulteriore attività amministrativa (come nella fattispecie in esame), l’Amministrazione deve esaminare la controversia insorta nella sua interezza, sollevando tutte le questioni rilevanti, dopo di ciò non può tornare a decidere sfavorevolmente nei confronti del soggetto privato ricorrente neppure in relazione a profili ancora non esaminati (cioè praticamente un’applicazione del principio di preclusione processuale del dedotto e deducibile nel campo dell’azione amministrativa), attesocchè la controversia tra l’Amministrazione ed il soggetto privato ad un certo punto deve trovare una soluzione definitiva, cioè un punto equilibrio tra il diritto del cittadino alla rapida definizione dell’affare dopo un giudicato di accoglimento e l’aspettativa del potere pubblico di esercitare la propria discrezionalità anche sugli aspetti del rapporto controverso prima non esaminati, al fine di evitare che l’Amministrazione possa reiterare numerose volte i provvedimenti negativi, denegando la legittima aspirazione del soggetto privato ad avere una risposta definitiva alla propria pretesa di ottenere il cd. bene della vita (cfr. C.d.S. Sez. V Sent. n. 134 del 6.2.1999; TAR Basilicata Sent. n. 850 del 26.11.2009).
5.2. Da tale assunto discende che l’ulteriore provvedimento negativo, emanato dopo il secondo giudicato, formatosi sul secondo provvedimento negativo, spetta alla cognizione del Giudice Amministrativo secondo le forme ed il rito del giudizio di ottemperanza e non secondo il rito del giudizio di legittimità, in quanto anche un’esplicita istanza del soggetto ricorrente, volta all’instaurazione di un mero giudizio di legittimità e non l’attivazione di un giudizio di ottemperanza, non potrebbe essere accolta, attesocchè tale istanza, determinando una pluralità o infinita serie di altri ed ulteriori giudizi, che impegnano per troppe volte il medesimo Ufficio Giudiziario per la stessa controversia o rapporto giuridico, non risulta conforme ai principi di efficienza, efficacia ed economicità dell’apparato giudiziario e soprattutto al principio di ragionevole durata del processo, stabilito in materia di giusto processo dal nuovo art. 111, comma 2, della Costituzione e dall’art. 6, comma 1, della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo del 4.11.1950 resa esecutiva con L. n. 848/1955. In sede di giudizio di ottemperanza, però, il Giudice Amministrativo può esercitare cumulativamente sia i poteri cassatori e ordinatori che gli competono in sede di giurisdizione generale di legittimità, sia i poteri di riforma del provvedimento amministrativo e/o di sostituzione alla medesima Amministrazione mediante la diretta adozione degli atti amministrativi, cioè non limitandosi ad integrare l’originario disposto della sentenza passata in giudicato con statuizioni che ne costituiscono una più completa esecuzione, ma esercitando direttamente i poteri di amministrazione attiva, dando così luogo al cd. fenomeno del giudicato a formazione progressiva.
6. Come di regola le spese, specificate in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata accoglie il ricorso in esame e per l’effetto annulla tutti gli atti impugnati, indicati in epigrafe.
Condanna il Comune di Filiano al pagamento in favore dell’I. ricorrente delle spese di giudizio, che vengono liquidate in complessivi 3.000,00 Euro, oltre IVA, CPA e alla rifusione delle spese a titolo di Contributo Unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:
Michele Perrelli, Presidente
Giancarlo Pennetti, Consigliere
Pasquale Mastrantuono, Consigliere, Estensore
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