Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con il ricorso in esame, la società ALIMCO ha impugnato, per l’annullamento e la condanna al risarcimento danni, l’esito della procedura di gara, suddivisa in due lotti, indetta da AGEA, avente ad oggetto l’affidamento della fornitura ed il trasporto di formaggio pecorino DOP in favore di indigenti.
La gara è stata aggiudicata, per entrambi i lotti, alla società VIP Catering (seconda ed ultima classificata la ricorrente).
La base d’asta era costituita da un quantitativo minimo di prodotto da offrire (nel senso che i concorrenti avrebbero dovuto effettuare un’offerta al rialzo) e da un compenso totale massimo per il trasporto agli enti caritativi.
Il corrispettivo è costituito dalla fornitura di un quantitativo di latte in polvere da ritirare a cura dell’aggiudicatario presso i magazzini indicati da AGEA.
Al riguardo, la ricorrente ha proposto le seguenti censure:
1) violazione e falsa applicazione dell”art. 79 del D.lgs n. 163 del 2006; violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 21 bis della legge n. 241 del 1990; violazione e falsa applicazione della direttiva 2004/18, art. 41; violazione dei principi di trasparenza, imparzialità, efficienza ed economicità; eccesso di potere per difetto di motivazione; sviamento.
La ricorrente non ha ricevuto la comunicazione prevista dall’art. 79 del D.lgs n. 163 del 2006 e ciò non ha consentito di venire a conoscenza delle motivazioni che hanno portato all’aggiudicazione in favore della controinteressata, anche nella prospettiva di intraprendere, in maniera ponderata, le dovute iniziative;
2) violazione e falsa applicazione del bando in relazione all”art. 41 e 48 del D.lgs n. 163 del 2006; violazione dei principi che riguardano lo svolgimento della gara; difetto di istruttoria; eccesso di potere per travisamento dei fatti, illogicità e ingiustizia manifesta.
La società controinteressata non ha comprovato, ai sensi dell’art. 48 del D.lgs n. 163 del 2006, il possesso dei requisiti economicofinanziari ovvero il possesso, nell’ultimo triennio, di un fatturato, per prodotti similari, pari al doppio del valore della fornitura nel quantitativo minimo previsto dal bando.
Peraltro, con riferimento ai prodotti similari, il fatturato deve avere ad oggetto qualità analoghe al formaggio pecorino DOP e non altri prodotti lattierocaseari.
Si sono costituiti in giudizio AGEA e la società VIP Catering per resistere al ricorso.
Con motivi aggiunti depositati il 30 maggio 2011, la ricorrente, dopo aver esaminato la documentazione prodotta in giudizio dalle controparti, ha specificato le censure contenute nel secondo motivo del ricorso introduttivo del giudizio ovvero:
– l’aggiudicataria non è in possesso dei requisiti relativi al fatturato per prodotti similari il cui importo non avrebbe dovuto essere inferiore a euro 14.244.200,00 per il triennio ed euro 7.122.000,00 per l’anno 2010. Ed invero, la VIP Catering, avendo partecipato ad entrambi i lotti, avrebbe dovuto possedere un fatturato pari alla sommatoria dei requisiti richiesti per i singoli lotti;
– altresì, la controinteressata, in merito ai prodotti similari, ha calcolato il relativo fatturato prendendo come riferimento anche quello relativo alla commercializzazione di latticini che non possono essere considerati analoghi al prodotto oggetto della gara in argomento (pecorino romano DOP).
In prossimità della trattazione del merito, le parti hanno depositato memorie.
La ricorrente ha insistito per l’accoglimento delle impugnative.
AGEA e la società VIP Catering hanno chiesto il rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti perché infondati nel merito.
Alla pubblica udienza del 14 luglio 2011, la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
Motivi della decisione
1. Va, anzitutto, respinta la censura contenuta nel primo motivo del ricorso introduttivo posto che la mancata comunicazione dell’aggiudicazione in favore degli altri concorrenti, ai sensi dell’art. 79 del D.lgs n. 163 del 2006, non costituisce motivo di illegittimità della procedura selettiva ovvero del provvedimento di affidamento della gara.
La condotta omissiva della stazione appaltante, come del resto il ritardo nell’invio delle comunicazioni di cui alla norma citata, comporta che gli interessati (ovvero i partecipanti alla selezione) non sono posti nelle condizioni di avere piena contezza dell’esito della procedura, determinando l’effetto – da verificare in concreto – di far rimanere sospeso il termine di impugnazione (ora) previsto dall’art. 120 del D.lgs n. 104 del 2010.
Da ciò deriva che, solo quando il concorrente avrà avuto piena conoscenza dell’esito della procedura selettiva, attraverso la comunicazione individuale prevista dall’art. 79 del D.lgs n. 163 del 2006, decorreranno i termini decadenziali per l’avvio delle eventuali iniziative giurisdizionali senza che, tuttavia, il mancato rispetto del termine di invio possa incidere sulla legittimità della gara.
2. Con il secondo motivo del ricorso introduttivo, poi specificato con i motivi aggiunti, la ricorrente deduce il mancato possesso in capo alla controinteressata dei requisiti economicofinanziari per partecipare alla gara.
2.1 Al riguardo, va precisato quanto segue:
– l’allegato 6 del bando di gara (ovvero il modello di partecipazione ai singoli lotti della procedura) prevede che, a comprova del requisito economicofinanziario, il concorrente deve aver realizzato, nell’ultimo triennio, un fatturato globale, per prodotti similari, pari almeno al doppio del valore della fornitura nel quantitativo minimo previsto dal bando stesso, e nell’ultimo anno non inferiore al suddetto valore (ovvero il predetto quantitativo minimo);
– ciò significa che l’impresa concorrente, per partecipare alla gara, avrebbe dovuto realizzare, nell’ultimo triennio, un fatturato pari a euro 6.619.600,00 per il lotto 1 ed euro 7,624.600,00per il lotto n. 2;
– al riguardo, risulta che la VIP Catering ha realizzato nel 2009 (anno di inizio dell’attività), su un fatturato globale di circa 75 milioni di euro, uno specifico di circa 6 milioni di euro (di cui euro 3.952.254,00 per formaggi confezionati, euro 1.288.183,00 per latticini ed euro 913.924,00 per latticini confezionati). Per il 2010, risulta poi che la controinteressata ha realizzato, su un fatturato globale di circa 90 milioni di euro, uno specifico di 7,5 milioni di euro circa (di cui euro 5.122.779,00 per formaggi confezionati, euro 1.183.574,00 per latticini e euro 1.196.284,00 per latticini confezionati).
2.2 Ciò premesso, la ricorrente sostiene che la controinteressata, avendo partecipato ad entrambi i due lotti, avrebbe dovuto possedere un fatturato pari alla sommatoria dei requisiti richiesti per i singoli lotti (ovvero euro 14.244.200,00, a fronte di circa 13,5 milioni di euro posseduti dalla società aggiudicataria, invece di euro 6.619.600,00 per il lotto 1 ed euro 7,624.600,00 per il lotto 2).
La tesi non può essere condivisa.
La gara, come detto, è stata suddivisa in due lotti ed è stata rimessa alla scelta dei partecipanti se concorrere ad uno o ad entrambi i lotti.
Ora, sebbene il bando di gara non abbia altresì escluso la possibilità di diventare aggiudicatario di entrambi i lotti, lo stesso bando (ed, in particolare, l’allegato 6 richiamato a pag. 6 della lex specialis) prevede, per la partecipazione, la redazione di singole domande, distinte per i due lotti. Lo stesso modello di domanda riferisce, poi, il possesso del requisito economicofinanziario di che trattasi al singolo lotto e, in nessuna altra clausola del bando, è specificato che l’impresa partecipante ad entrambi i lotti deve possedere un fatturato pari alla sommatoria dei requisiti richiesti per i singoli lotti.
La mancata espressa previsione contenuta nel bando e gli stessi adempimenti previsti nella documentazione non consente all’interprete di estendere l’ambito di applicazione della previsione in argomento, arrivando addirittura a sanzionare con l’esclusione dalla gara coloro che non possiedono un fatturato pari alla sommatoria dei requisiti richiesti per i singoli lotti.
Ciò che si vuole dire è che, laddove non sia chiaramente previsto nel bando di gara (come confermato ora dall’entrata in vigore dell’art. 46, comma 1bis, del D.lgs n. 163 del 2006, seppure non applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame), l’interpretazione di una clausola deve essere effettuata in modo tale da non vanificare il principio di massima partecipazione alla gara.
Ed invero, anche se non sarebbe stata irragionevole una previsione come quella invocata dalla ricorrente – se espressamente prevista -, la mancata (ed univoca) indicazione nella lex specialis non consente di far discendere l’invocato effetto escludente attraverso una interpretazione (estensiva) della clausola invocata nel caso di specie.
Dal punto di vista sostanziale, non può, altresì, non osservarsi come il fatturato richiesto dal bando di gara e dichiarato dalla controinteressata, seppure distinto per singoli lotti (senza, peraltro, considerare il fatturato globale della società VIP), sia comunque di entità tale da garantire la solidità economicafinanziaria di cui all’art. 41 del D.lgs n. 163 del 2006, anche in vista dell’esecuzione del contratto di fornitura.
2.3 Altresì infondata è l’ulteriore censura secondo cui la controinteressata, in merito ai prodotti similari, avrebbe calcolato il fatturato prendendo come riferimento anche quello relativo alla commercializzazione di latticini, non analoghi al prodotto oggetto della fornitura (pecorino romano DOP).
È sufficiente osservare che la valutazione della stazione appaltante non è illogica né irragionevole in quanto i latticini come i formaggi (anche quelli stagionati) sono comunque derivati del latte e – notoriamente – rientrano tra i c.d. prodotti "lattierocaseari".
A ciò si aggiunga che il corrispettivo della fornitura è costituito – come detto nella parte in fatto – da un quantitativo di latte in polvere da ritirare presso i magazzini di intervento indicati dall’ente resistente e ciò costituisce un ulteriore elemento che consente di valutare legittimo l’operato della stazione appaltante nella valutazione dell’inerenza dei latticini nel concetto di "prodotti similari".
Del resto, il bando di gara ha ancorato il requisito economicofinanziario alla commercializzazione di prodotti similari e non "identici", clausola, peraltro, che se fosse stata così formulata, non sarebbe sfuggita, se censurata, ad un giudizio di irragionevolezza.
3. In conclusione, il ricorso ed i motivi aggiunti devono essere respinti.
4. Le spese di giudizio possono essere compensate tra le parti, anche in ragione della non tempestività delle informazioni fornite da AGEA alla ricorrente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.