Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con la determinazione dirigenziale del Direttore del Municipio V del Comune di Roma n. 2154 del 20.12.2008 è stata indetta la procedura pubblica per l’assegnazione di n. 80 posteggi nel mercato saltuario del mercoledì in viale Kant.
I ricorrenti, che hanno presentato domanda di partecipazione alla detta procedura, con il ricorso di cui al rg. n. 8243/2008, hanno impugnato la determinazione dirigenziale di indizione di cui sopra, in uno con gli atti presupposti, deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi di censura:
1. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 40, comma 4, della legge regionale Lazio n. 33 del 1999 ed eccesso di potere per difetto di motivazione, in quanto negli atti della procedura non sarebbe stato indicato il termine finale per la redazione della graduatoria definitiva.
2. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 40, comma 4, della legge regionale Lazio n. 33 del 1999 ed eccesso di potere per violazione dell’articolo 5.4 della deliberazione del Consiglio Regionale del Lazio n. 139/2003 nonché per contraddittorietà, illogicità e difetto di motivazione.
L’amministrazione comunale ha riservato, in sede di bando della procedura, alla commissione di concorso la facoltà esclusiva di decidere il modo di procedere dei lavori, anche con riguardo alla scelta della redazione di un graduatoria unica o di graduatorie distinte per categorie e settori merceologici.
3. Violazione di legge ed eccesso di potere per violazione dell’articolo 7, comma 3, della deliberazione del Consiglio comunale n. 35 del 6.2.2006 nonché per travisamento dei fatti, contraddittorietà, illogicità e difetto di motivazione.
Ai fini della riserva di posteggi agli invalidi- disposta negli atti della procedura per un solo posteggio, sarebbe erroneo il richiamo alla deliberazione del C.C. n. 25 del 15.7.2005 in quanto sostituita dalla successiva deliberazione C.C. n. 35 del 6.2.2006 che all’articolo 7, comma 3, avrebbe individuato nella misura del 10% dei posteggi a concorso, la riserva in favore degli invalidi; sarebbe, altresì, illegittima la previsione avente ad oggetto l’obbligo d’iscrizione nelle liste speciali del collocamento presso i centri dell’impiego, non più necessaria soprattutto ai fini del lavoro autonomo.
4. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 41, comma 2, della legge regionale Lazio n. 33 del 1999 ed eccesso di potere per violazione dell’articolo 5.4 della deliberazione del Consiglio Regionale del Lazio n. 139/2003 nonché per travisamento dei fatti, contraddittorietà ed illogicità.
L’amministrazione avrebbe previsto negli atti della procedura criteri ulteriori e diversi, e soprattutto non subordinati, rispetto a quelli individuati nella deliberazione del Consiglio Regionale del Lazio n. 139/2003, quale il criterio della priorità ai "disoccupati di lunga durata" od agli "inoccupati di lunga durata".
5. Violazione di legge ed eccesso di potere per violazione dell’articolo 7, comma 3, della deliberazione del Consiglio comunale n. 35 del 6.2.2006 nonché per travisamento dei fatti, contraddittorietà ed illogicità.
In particolare sarebbe illegittimo il criterio della priorità ai "disoccupati di lunga durata" od agli "inoccupati di lunga durata" nonché la previsione della necessaria rinunzia ad altro posteggio posseduto per il medesimo giorno di esercizio del mercato di cui trattasi, attesa la possibilità di costituite società di persone per l’esercizio dell’attività.
6. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, illogicità e difetto di motivazione.
Infine sarebbe illegittima la previsione del necessario possesso del permesso di soggiorno in corso di validità da parte dei cittadini extracomunitari, in quanto non verrebbe presa in considerazione la fattispecie del permesso di soggiorno scaduto ma con istanza di rinnovo dello stesso già richiesto alla data di scadenza della data di presentazione della domanda di partecipazione.
Il Comune di Roma si è costituito in giudizio depositando comparsa di mera forma in data 22.8.2008 e documentazione concernente la vicenda di cui trattasi in data 5.9.2008.
Con l’ordinanza n. 4380/2008 dell’11.9.2008 (riformata in sede di appello dal C.d.S., sez. V. n. 6646/2008 del 12.12.2008) è stata respinta l’istanza di sospensione dell’esecutività dei provvedimenti impugnati.
Il Comune di Roma ha, dapprima, depositato documentazione ulteriore in data 10.5.2011, concernente gli ulteriori sviluppi della vicenda di cui trattasi a seguito dell’accoglimento da parte del C.d.S. dell’appello avverso l’ordinanza di reiezione dell’istanza cautelare di questa sezione e, quindi, memoria difensiva, in data 17.5.2011, con la quale ha dedotto, in via preliminare, l’inammissibilità sotto diversi profili del ricorso nonché, nel merito, la sua infondatezza, chiedendone il rigetto.
Con il successivo ricorso di cui rg. n. 12169/2010 i ricorrenti hanno, quindi impugnato la graduatoria definitiva redatta a conclusione della procedura di cui trattasi deducendone l’illegittimità in via derivata per le medesime censure di cui al primo ricorso.
Alla pubblica udienza del 21.6.2011 i ricorsi sono stati trattenuti per la decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da separato verbale di causa.
Motivi della decisione
Considerata la evidente connessione oggettiva e soggettiva dei ricorsi in trattazione, se ne dispone la riunione per la trattazione congiunta e la decisione con unica sentenza.
In via preliminare, in punto di fatto, occorre rilevare come, dall’esame della documentazione depositata nel corso del giudizio, è emerso che il comune, preso atto dell’ordinanza del C.d.S., ne ha interpretato la portata, accogliendo le indicazioni ivi fornite relativamente alla riserva del 10% dei posti messi a concorso agli invalidi nonché all’ammissione delle domande di partecipazione presentate da parte dei cittadini extracomunitari che avessero già presentato l’istanza di rinnovo del permesso di soggiorno scaduto.
Ne consegue che si è determinata la cessazione della materia del contendere con riguardo, rispettivamente, al terzo motivo di censura, nella parte relativa, nonché al sesto motivo di censura.
Sempre in via preliminare si rileva come il Comune, con la memoria di cui da ultimo, ha dedotto, in rito, l’inammissibilità del ricorso in trattazione per i seguenti motivi:
– alcuni dei ricorrenti non avrebbero presentato nei termini la domanda di partecipazione alla procedura di cui trattasi;
– solo alcuni dei ricorrenti avrebbero impugnato la graduatoria definitiva- unico provvedimento direttamente ed immediatamente lesivo dei rispettivi interessi- con il connesso ricorso di cui al rg. n. 12169/2010;
– i ricorrenti sarebbero, comunque, portatori di distinti e soprattutto contrapposti interessi;
– uno dei ricorrenti, e precisamente il sig. Roberto Scarpa, sarebbe stato escluso dalla procedura in quanto la domanda presentata era priva della sottoscrizione ed altri ricorrenti si sarebbero, comunque, collocati nella graduatoria definitiva in posizione non utile, per la ritenuta mancanza di titoli di preferenza.
Al riguardo si osserva quanto segue.
Quanto alla prima eccezione, dal confronto tra i nominativi di cui al ricorso in trattazione ed i nominativi indicati nella relazione di cui da ultimo del S.U.A.P. del Municipio V del 17.1.2011, emerge come solo otto ricorrenti risultano non avere presentato la domanda di partecipazione alla procedura in questione.
Tanto premesso in punto di fatto, in punto di diritto rileva che, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale sul punto, "L’onere dell’immediata impugnazione degli atti generali contenenti le prescrizioni disciplinanti una procedura selettiva (gara o concorso pubblico) si manifesta esclusivamente quando le prescrizioni della lex specialis che si ritengono illegittime e che pregiudicano la posizione del concorrente (o dell’aspirante tale, per meglio dire) impediscano di fatto la sua partecipazione tanto che, se l’interessato presentasse la relativa domanda, il soggetto procedente non potrebbe che escluderlo dalla selezione. L’onere di immediata impugnazione delle norme disciplinanti la partecipazione ad una procedura selettiva deve, quindi, essere assolto con riguardo a quelle sole disposizioni concernenti i requisiti soggettivi di partecipazione e a quelle che integrano un’immediata preclusione alla partecipazione, ossia a quelle clausole che ledano immediatamente e direttamente l’interesse sostanziale del soggetto che ha chiesto di partecipare alla procedura concorsuale. Ogni diversa questione inerente all’applicazione delle norme regolamentari generali, così come l’impugnazione di norme del bando che, pur potendo considerarsi immediatamente lesive non siano peraltro univocamente chiare e vincolanti, può e deve essere proposta unitamente agli atti che di esse fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento e a rendere attuale e concreta la lesione della sua situazione soggettiva. Da ciò deriva che non sussiste attualità dell’interesse a ricorrere allorché si controverta in ordine a disposizioni di un bando di concorso non immediatamente lesive, quali la valutazione dei titoli e l’attribuzione di punteggi" (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 4 marzo 2011, n. 2018).
Inoltre l’impugnazione immediata delle clausole del bando di concorso è ammissibile solo in presenza di due inderogabili condizioni concorrenti: che l’interessato abbia presentato una rituale domanda di partecipazione alla gara e che le clausole contestate definiscano in modo puntuale i requisiti soggettivi e/o oggettivi di partecipazione, impendendo, in modo assoluto, la presenza di determinati soggetti (Consiglio di Stato, sez. III, 11 febbraio 2011, n. 2266 e T.A.R. Lazio- Roma, sez. II, 17 settembre 2010, n. 32351).
Secondo il costante orientamento della giurisprudenza, quindi, l’impugnazione del bando presuppone innanzitutto la previa presentazione della domanda di partecipazione non essendovi altrimenti la prova sulla differenziazione della posizione giuridica del soggetto agente.
Ne consegue che, per gli otto ricorrenti che non risultano avere presentato la domanda di partecipazione al bando di cui trattasi, deve essere dichiarata l’inammissibilità del ricorso per il motivo che precede.
Quanto alla seconda eccezione, si concorda sul fatto che, per i ricorrenti che non hanno impugnato la graduatoria definitiva consegua l’improcedibilità dei soli motivi di censura con i quali non sono state contestate le clausole del bando della procedura che prevedevano requisiti soggettivi la cui mancanza avrebbe comportato direttamente ed inevitabilmente la loro esclusione dalla stessa
In tema di procedure concorsuali, le clausole del bando che non incidono direttamente ed immediatamente sull’interesse del soggetto a partecipare al concorso, determinando un immediato arresto procedimentale, quali quelle che si riferiscono alle modalità di valutazione dei candidati, alla composizione e alle prerogative della commissione esaminatrice nonché, in generale, alle modalità di svolgimento del concorso, debbono essere sottoposte ad impugnazione differita, unitamente all’atto applicativo autonomamente lesivo o a quello conclusivo del procedimento; pertanto, è corretta l’impugnazione del bando insieme al provvedimento finale di presa d’atto della graduatoria e di nomina della vincitrice allorquando la controversia verta sulla procedura di espletamento delle prove di esame.
Il momento in cui si concretizza l’interesse all’impugnazione di una procedura concorsuale non può che coincidere col provvedimento di approvazione della graduatoria, in quanto solo da detto atto può scaturire la lesione attuale della posizione degli interessati, dato che la sua conoscenza reca in sé tutti gli elementi che consentono all’interessato di percepirne la portata lesiva, con l’eccezione delle clausole e dei provvedimenti che comportano l’esclusione immediata dalla procedura concorsuale.
Quanto alla terza eccezione preliminare d’inammissibilità, si rammenta che, con il ricorso collettivo, più soggetti hanno eccezionalmente la facoltà di impugnare insieme un provvedimento amministrativo; e, al riguardo, è pacifica l’ammissibilità del ricorso collettivo, proposto da una pluralità di soggetti, quando non sussista un conflitto di interessi tra i ricorrenti, nel senso che l’interesse sostanziale fatto valere non presenta punti di contrasto o conflitto, poiché l’eventuale accoglimento del gravame avanti al giudice amministrativo può tornare a vantaggio di tutti (Consiglio di Stato, sez. IV, 28 gennaio 2011, n. 678).
Il ricorso collettivo è, pertanto, ammissibile a condizione che non sussista un conflitto di interessi tra i ricorrenti, nel senso che l’interesse sostanziale fatto valere non presenti punti di contrasto o conflitto, in modo che l’eventuale accoglimento possa tornare a vantaggio di tutti, mentre deve essere escluso quando vi siano situazioni di interferenza o di conflittualità tra le posizioni dei ricorrenti.
Nel caso di specie, sebbene la posizione fatta valere da ciascuno dei ricorrenti possa astrattamente essere diversa, in virtù della specifica clausola del bando di diretto interesse, non risulta comprovata in atti la sussistenza del dedotto contrasto.per detta considerazione, non si ritiene, pertanto, che il ricorso, considerato nel suo complesso, sia inammissibile per la dedotta censura.
Quanto alla quarta ed ultima eccezione di inammissibilità, secondo cui uno dei ricorrenti, e precisamente il sig. Roberto Scarpa, sarebbe stato escluso dalla procedura in quanto la domanda presentata era priva della sottoscrizione ed altri ricorrenti si sarebbero, comunque, collocati nella graduatoria definitiva in posizione non utile, per la ritenuta mancanza di titoli di preferenza, si osserva, da un lato, che il sig. Scarpa non compare tra i ricorrenti indicati nell’epigrafe del ricorso in trattazione e, dall’altro, che i titoli di preferenza sono in contestazione con il ricorso con conseguente irrilevanza del fatto che, in applicazione dei detti criteri, parte dei ricorrenti si sia collocata in posizione non utile per l’attribuzione del richiesto posteggio, potendo essere la detta situazione, appunto, potenzialmente ribaltata in caso di eventuale accoglimento delle relative censure di cui al ricorso in trattazione.
Si passa, pertanto, alla trattazione nel merito del ricorso nella parte che ne residua alla luce delle considerazioni di cui in precedenza.
Quanto al primo motivo di censura si richiama il disposto dell’articolo 40 della Legge Regionale LAZIO 18.11.1999, n. 33, rubricato "Avviso pubblico comunale e procedure per la concessione del posteggio ed il rilascio dell’autorizzazione.", il quale dispone testualmente che "… 4. L’avviso comunale deve contenere:…
c) il termine entro il quale il comune redige la graduatoria, che non può essere superiore a 60 giorni dalla data di scadenza del termine per la presentazione delle domande."
Dalla lettura della norma emerge che non sono state specificatamente previste conseguenze in caso di violazione del termine in questione e che lo stesso non è stato espressamente qualificato in come perentorio, dovendosi, pertanto, intendersi come termine meramente sollecitatorio per l’amministrazione con la conseguenza che la mancata indicazione dello stesso non può comportare l’illegittimità del bando in parte qua, conseguendone soltanto che, in tal caso, si applica il termine massimo ivi indicato dei "60 giorni dalla data di scadenza del termine per la presentazione delle domande".
Peraltro nel bando è indicato il termine di presentazione delle domande di partecipazione, individuato nei "trenta giorni decorrenti dal sedicesimo giorno successivo alla pubblicazione del bando nel B.U.R., comprendendo nel computo dei 15 giorni di vacatio anche il primo giorno di pubblicazione" ed il bando è stato pubblicato nel B.U.R. Lazio in data 28.5.2008, con la conseguenza che il termine di vacatio ha la scadenza dell’11.6.2008, il termine di presentazione delle domande l’11.7.2008, pertanto, il termine di redazione della graduatoria il 9.9.2008.
Inoltre con la determinazione dirigenziale n. 2156 del 21.12.2007, di nomina della commissione, per la valutazione delle domande di cui trattasi, è stato testualmente specificato che "la graduatoria dovrà essere elaborata entro 60 gg. Dal termine di scadenza per la presentazione delle domande".
Il motivo di censura è pertanto infondato.
Quanto al secondo motivo di censura, dall’esame della documentazione in atti, è emerso che la commissione, in concreto, ha operato redigendo distinte graduatorie sia con riferimento ai due settori merceologici interessati, alimentare (4 posteggi) e non alimentare (76 posteggi residui) che con riferimento alle riserve di cui al bando (coltivatori diretti ed agricoltori biologici per il settore alimentare ed invalidi per entrambi i settori), includendo anche i riservisti nelle graduatorie generali; si è, pertanto, determinata, con riferimento al detto motivo di censura, la cessazione della materia del contendere, attesa la soddisfazione dell’interesse di cui si sono dichiarati portatori i ricorrenti.
Anche in questo caso, l’operato del comune è stato dettato dalla condivisione delle prospettazioni di cui alla più volte richiamata ordinanza del C.d.S. avendo l’amministrazione dimostrato di avere agito in via di autotutela.
Quanto al terzo motivo di censura, sulla base delle considerazioni in precedenza svolte al riguardo, ne residua l’interesse esclusivamente nella parte in cui è stato richiesto come requisito di partecipazione alla riserva per gli invalidi l’iscrizione agli elenchi speciali presso i centri provinciali per l’impiegosezione disabili.
Al riguardo si premette che la deliberazione del consiglio municipale n. 25 del 15.7.2005 è stata superata dalla deliberazione del consiglio comunale n. 36 del 2006 che, tuttavia, nel prevedere la riserva dei posti agli invalidi nella misura del 10% dei posteggi messi a concorso, nulla dice nello specifico in ordine ai requisiti ed ai criteri di priorità tra le domande presentate a detto titolo.
Il motivo appare destituito di fondamento; ed infatti l’indicazione del criterio in questione appare giustificato in quanto concretizza un criterio oggettivo di priorità tra una pluralità di richiedenti e dato appunto dal criterio dell’anzianità dell’iscrizione nei detti elenchi, peraltro di immediato riscontro; né, in senso contrario, rileva che nel caso di cui trattasi, la vicenda non coinvolge una graduatoria relativa all’assunzione, atteso che, invece, il punto di forza della scelta del suddetto criterio è proprio l’essere, come già ampiamente dedotto, un criterio oggettivo e di immediata rilevazione.
Quanto al quarto ed al quinto motivo di censura che possono essere trattati congiuntamente poiché sostanzialmente aventi ad oggetto i medesimi profili di censura, e con i quali è stato dedotto che l’amministrazione avrebbe previsto negli atti della procedura criteri ulteriori e diversi, e soprattutto non subordinati, rispetto a quelli individuati nella deliberazione del Consiglio Regionale del Lazio n. 139/2003, quale il criterio della priorità ai "disoccupati di lunga durata" od agli "inoccupati di lunga durata", valgono le considerazioni che seguono.
L’articolo 41, comma 2, della Legge Regionale LAZIO 18.11.1999, n. 33, dispone testualmente che la graduatoria per l’assegnazione dei posteggi messi a bando avviene " sulla base dei criteri del documento programmatico di cui all’art. 33".
Il richiamato articolo 33, rubricato "Documento programmatico per il commercio su aree pubbliche.", dispone, a sua volta che "… Il documento programmatico di cui al comma 1 definisce, inoltre, anche sulla base delle indicazioni dell’osservatorio di cui all’articolo 8:
a) i criteri per:
1) la determinazione delle aree e del numero dei posteggi, ivi compresi quelli riservati ai produttori agricoli e la loro assegnazione;
2) l’istituzione, la soppressione l’ampliamento e lo spostamento dei mercati che si svolgono quotidianamente o a cadenza diversa (40);
3)l’istituzione di mercati destinati a merceologie esclusive;
4) il rilascio delle autorizzazioni per l’attività di vendita in forma itinerante di cui all’articolo 43;
5) l’articolazione degli orari per lo svolgimento dell’attività di vendita su aree pubbliche;
b) le caratteristiche tipologiche delle fiere e le relative modalità di partecipazione, ivi compresi i criteri di priorità….".
La deliberazione del Consiglio Regionale del Lazio n. 139 del 19022003, con la quale è stato approvato il documento programmatico di cui al presente articolo, al "Punto 5.Mercati", prevede, al "Punto 5.4" i " Criteri per l’istituzione, soppressione, ampliamento, spostamento, modifica della tipologia dei mercati e per l’assegnazione dei posteggi.". E, al riguardo dispone che "… Tale graduatoria è formulata secondo le seguenti priorità: 1) titolari di concessioni di posteggio ai quali sia stato revocato il provvedimento concessorio per motivi non imputabili ai titolari medesimi; 2) operatori nei mercati già formalmente istituiti che dimostrino di possedere il più alto numero di presenze effettive nel mercato accertate secondo le modalità di cui all’articolo 42, commi 2 e 3, della Legge; 3) soggetti che non siano già titolari di altra autorizzazione al commercio. I Comuni possono con proprio provvedimento di carattere generale stabilire ulteriori subordinati criteri di priorità anche connessi alle opportunità di limitare la concentrazione in capo ad un medesimo soggetto di più titoli autorizzatori, al fine di favorire l’incremento dell’occupazione….".
Nel caso di specie è in contestazione il bando indetto dallo specifico Municipio e relativo all’assegnazione dei posteggi nel mercato saltuario del mercoledì di viale Kant.
Con il suddetto bando sono stati individuati criteri di priorità non presenti nel documento programmatico regionale richiamato, quale, appunto, il criterio della priorità ai "disoccupati di lunga durata" od agli "inoccupati di lunga durata".
E, al riguardo, a parte le considerazioni svolte dalla difesa comunale,secondo cui il detto criterio sarebbe stato dettato proprio dalla volontà di limitare la concentrazione in capo ad un medesimo soggetto di più titoli autorizzatori, al fine di favorire l’incremento dell’occupazione, conformemente alle indicazioni di cui al richiamato documento programmatico, in via preliminare, è importante considerare che trattasi di criteri non individuati da parte dell’amministrazione comunale "con proprio provvedimento di carattere generale" e, comunque, previsti in posizione dichiaratamente subordinata ai criteri ivi individuati.
Per le considerazioni che precedono il ricorso rg. n. 8243/2008, nella parte che residua, deve essere accolto, siccome fondato.
Per le medesime considerazioni deve essere accolto, in via derivata, il connesso ricorso rg. n. 12169/2010 nella medesima parte.
Spese compensate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sui ricorsi connessi, come in epigrafe proposti, in parte li dichiara inammissibili ed improcedibili e, per la parte che residua, li accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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