Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
La regione autonoma della Sardegna indiceva una procedura aperta "per l’affidamento del servizio di vigilanza, portierato/custodia e lavaggio autoveicoli", per la durata di anni quattro (con eventuale rinnovo per altri due anni) e con un importo a base d’asta di Euro 33.173.356,00 con aggiudicazione con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
All’esito delle operazioni di gara, la Commissione comunicava che "l’appalto è provvisoriamente aggiudicato al RTI costituito di cui è mandataria l’impresa La S.N. s.r.l.".
V.S. impugnava dinnanzi a questo Tribunale Amministrativo regionale:
il verbale n. 6 della seduta riservata tenuta, in data 1 dicembre 2008 dalla Commissione di gara e ogni altro atto ivi compreso il verbale n. 15 della seduta tenutasi in data 22 aprile 2009 chiedendone l’annullamento previa adozione di misure cautelari provvisorie.
Il T.a.r. si pronunciava con la sentenza n. 116 del 2010 che accoglieva il ricorso ed annullava gli atti impugnati oltre respingere i ricorsi incidentali proposti dai controinteressati costituiti.
La sentenza veniva fatta oggetto di appello dinnanzi al Consiglio di Stato (ricorsi r.g. 1811/2010 e 2301/2010) che, alla camera di consiglio del 13 aprile 2010 così decideva sulle istanze cautelari:
"Considerato che l’oggetto della controversia è al momento circoscritto alla fase della gara che si è poi conclusa con il contestato provvedimento di aggiudicazione provvisoria;
ritenuto che, in ordine all’impugnativa di detto provvedimento, il gravame proposto in primo grado dalla" V.S." risulta tardivo in base ai rilievi di fatto e diritto correttamente evidenziati nell’atto di appello;
ritenuto che l’esistenza di siffatto vizio di rito relativo all’aggiudicazione provvisoria giustifica l’accoglimento dell’istanza cautelare proposta in questa sede dall’appellante, in funzione del riesame della fattispecie e degli atti consequenziali da assumere prima della aggiudicazione definitiva" accoglie l’appello cautelare ai sensi e per gli effetti di cui in motivazione.
L’aggiudicazione definitiva si perfezionava il 9.11.2010 allorché la Regione autonoma della Sardegna con racc. a.r. prot. 45945/II.5.3. comunicava la determinazione n. 2435 con la quale si rettificava la determinazione n. 2367 del 5.11.2010 avente ad oggetto l’aggiudicazione definitiva della procedura al RTI con mandataria la S.N. s.r.l.
Avverso gli atti indicati in epigrafe insorgeva la ricorrente deducendo i seguenti motivi in diritto:
violazione, anche per disapplicazione, degli artt. 3 e 5 del disciplinare di gara, violazione anche per disapplicazione degli artt. 11 e 42 comma 1 lettera a) del d.lgs. 163 del 2006, nonché degli artt.15 e 28 della L.R. Sardegna n. 5 del 2007 anche in relazione agli artt. 24, 111, 113, 3 e 97 della Costituzione;
eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità, contraddittorietà, nonché per manifesto sviamento dalla funzione, perpetrato mediante gravissime violazioni e disapplicazioni delle conferenti disposizioni e inteso a porre nel nulla le risultanze della procedure di gara per cui è causa, assumendo una determinazione di aggiudicazione definitiva manifestamente priva di ogni legame ed anzi in palese contrasto con gli atti della procedura medesima;
violazione dell’art. 48 d.lgs. 163 del 2006 e dell’art. 18 della L.R. Sardegna n. 5 del 2007, perpetrata dalla Regione anche per aver solo apparentemente proceduto ai controlli ivi previsti e per averli completamente omessi successivamente alla pronunce cautelari del Consiglio di Stato; violazione, anche per falsa applicazione dell’art. 33 L. 1034 del 1971 nonché dell’art. 98 d.lgs. 104 del 2010, avendo la Regione contraddetto il dictum cautelare del Consiglio di Stato, resecandone una sua parte costitutiva essenziale, così al contempo violando gli artt. 3, 97, 24, 111 e 113 della Costituzione; per le stesse ragioni, incompetenza dell’autorità amministrativa, eccesso di potere in tutte le sue forme e, in particolare, per conclamato travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, illogicità e ingiustizia manifeste, disparità di trattamento, omessa motivazione, nonché per palese sviamento;
violazione degli artt. 33 L. Tar e 33, comma 3 e 34 comma 1 lettera b) d.lgs. 104 del 2010 con connessa violazione anche degli artt. 3, 97, 24, 111 e 113 della Costituzione per avere la Regione contraddetto e posto nel nulla l’accertamento giudiziale contenuto nella sentenza n. 116 del 2010 resa dal Tar Sardegna tra le parti dell’odierno giudizio; eccesso di potere in tutte le sue forme;
violazione degli artt. 37 comma 4, 12 e 88 d.lgs. 163 del 2006, dell’art. 20 della l.r. Sardegna n. 5 del 7 agosto 2007, nonché degli artt. 3 lettera g), 5 e 6 del disciplinare di gara, per avere la Regione ritenuta ammissibile e comunque, per non avere escluso l’offerta del RTI la S.N., nonostante essa comprenda un soggetto, D.S. s.p.a., che dichiaratamente, non svolgerebbe alcuna parte del servizio oggetto dell’appalto e ancora e comunque per non aver escluso il RTI aggiudicatario nonostante esso non abbia adempiuto a precisi oneri di giustificazione e chiarimento riguardanti la suddetta D.S. s.p.a.; violazione altresì, dell’art. 1 del disciplinare di gara, avendo la Regione, con tale comportamento, consentito al RTI la sicurezza notturna di inammissibilmente alterare l’oggetto dell’appalto, presentando un’offerta ad esso non fedelmente corrispondente, eccesso di potere in tutte le sue forme e, in particolare, per omessa motivazione, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, conclamata disparità di trattamento, nonché per sviamento;
violazione degli artt. 6 del disciplinare di gara e 86 comma 5 d.lgs. 163 del 2006, nonché dell’art. 20 della L.R. Sardegna n. 5/2007, anche in relazione agli artt. 3 e 97 Costituzione per aver la Regione ritenuto ammissibile e comunque per non avere escluso l’offerta del RTI La S.N. sebbene essa fosse incompleta e priva delle doverose giustificazioni relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara, eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione, per disparità di trattamento, per manifeste contraddittorietà, illogicità e irragionevolezza nonché sviamento;
violazione dell’art. 88 d.lgs. 163 del 2006, nonché dell’art. 20 della L.R. Sardegna n. 5 del 7 agosto 2007, per avere la Regione consentito di produrre giustificazioni e chiarimenti ben oltre e comunque in forme, modi e tempi al di fuori del procedimento disciplinato dalla suddetta disposizione, dovendo invece procedere alla esclusione del raggruppamento medesimo; eccesso di potere per ingiustizia manifesta, perplessità e contraddittorietà, difetto di motivazione, manifesta contraddittorietà e illogicità, nonché sviamento;
violazione degli artt. 86 comma 3 bis d.lgs. 163 del 2006 e 26 d.lgs. 81 del 2008 e ancora degli artt.86 e 87 d.lgs. 163 del 2006, 2070 c.c., 20 della L.R. Sardegna 5/2007, nonché della determinazione della Regione n. 35429/2724, con la quale è stata indetta la procedura di affidamento per cui è causa, con conseguente violazione degli artt. 2, 3, 4, 35, 36, 41 e 97 della Costituzione, per avere la Regione ritenuto ammissibile e comunque per non aver escluso l’offerta del RTI La sicurezza notturna nonostante esso abbia fin dall’inizio dichiarato di voler applicare al servizio portierato e custodia oggetto dell’appalto un CCNL diverso da quello viceversa espressamente richiesto dalla stessa amministrazione con gli atti di gara e, in particolare, con la citata determinazione n. 35429/2724 e, comunque, di necessaria applicazione alla stregua della vigente normativa, con ciò perpetrando e consentendo una gravissima violazione dei diritti anche costituzionali dei lavoratori, nonché una inammissibile alterazione delle necessarie e inderogabili condizioni di parità concorsuale, eccesso di potere in tutte le sue forme;
violazione degli artt. 86, 87 e 88 del d.lgs. 163 del 2006, dell’art. 20 della L.R. della Regione Sardegna n. 5 del 2007 nonché dell’art. 6 del disciplinare di gara e del CCNL dipendenti proprietari e fabbricati e connessa violazione degli artt. 2, 3, 4, 35, 36, 41 e 97 della Costituzione per avere la Regione ritenuto ammissibile e comunque per non aver escluso l’offerta del RTI La S.N., nonostante in essa il raggruppamento medesimo abbia volutamente omesso di includere elementi essenziali (indennità) della retribuzione relativi al servizio di portierato e custodia con ciò perpetrando e consentendo, peraltro, una gravissima violazione dei diritti anche costituzionali dei lavoratori, nonché una inammissibile alterazione delle necessarie e inderogabili condizioni di parità concorsuale, eccesso di potere in tutte le sue forme;
violazione degli artt. 86, 87 e 88 del d.lgs. 163 del 2006, dell’art. 20 della L.R. della Regione Sardegna n. 5 del 2007 nonché dell’art. 6 del disciplinare di gara per avere la Regione nonostante che il RTI medesimo abbia confezionato l’offerta in violazione della vigente normativa fiscale in materia di IRAP e comunque non abbia tantomeno nelle forme e nei termini di legge addotto e comprovato ragioni giustificative della minor quantificazione dallo stesso effettuata dell’imposta in questione, eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, per disparità di trattamento e illogicità, ingiustizia, irragionevolezza manifeste, contraddittorietà, nonché sviamento.
Concludeva per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati.
Si costituiva l’Amministrazione intimata chiedendo il rigetto del ricorso
Si costituiva La S.N. s.r.l. in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con mandanti anche G.S., Sardinia General service, O.S.S. s.r.l., Over security Oristano s.r.l. che in data 5 gennaio 2011 depositava ricorso incidentale per l’annullamento dell’ammissione alla gara e della conseguente mancata esclusione del costituendo R.T.I. V.S. e in ispecie dei verbali di gara n. 4 del 21.10.2008, n. 5 del 4.11.2008, n. 6 del 1.12.2008 e, ove occorra, di tutti gli altri atti di gara e dei conseguenti provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva nella parte in cui il raggruppamento temporaneo V.S. Scarl è stato ammesso e/o non escluso dalla gara.
In data 7 marzo 2011 la difesa di V.S. depositava memoria difensiva.
In data 7 marzo 2011 la difesa del raggruppamento cappeggiato da La S.N. depositava memoria difensiva.
In data 12 marzo 2011 la difesa di Vigilanza depositava memoria difensiva.
Nella stessa data depositava memoria di replica la difesa del raggruppamento capeggiato da La S.N..
Il medesimo svolgimento ha seguito il ricorso n. 116/2010.
Alla udienza pubblica del 23.03.2011 i ricorsi, previa riunione, venivano trattenuti per la decisione.
Motivi della decisione
Vengono all’esame del Collegio i ricorsi proposti da V.S. società cooperativa a.r.l. per l’annullamento:
quanto al ricorso n. 1059 del 2010
a) della Determinazione della Regione Autonoma della Sardegna, Assessorato degli Enti Locali, Finanza ed Urbanistica – Direzione Generale Enti Locali e Finanze, Servizio Provveditorato prot. n. 45404/I.4.3 Rep. n. 2367 del 5 novembre 2010, comunicata successivamente all’odierna ricorrente con nota racc. a.r. prot. n. 45457/II.5.3 portante la data del 5 novembre 2010 ma anticipata via telefax soltanto l’8 novembre 2010, con la quale sono stati "approvati gli atti e i verbali della procedura di gara relativa all’affidamento del servizio di vigilanza tramite guardie giurate e del servizio di portierato/custodia presso gli immobili dell’Amministrazione regionale, nonché del servizio di lavaggio degli autoveicoli in uso alla medesima, che pur non materialmente allegati alla presente determinazione ne fanno parte integrante e sostanziale" ed è stata "disposta l’aggiudicazione definitiva del servizio di vigilanza tramite guardie giurate e del servizio di portierato/custodia presso gli immobili dell’Amministrazione regionale, nonché del servizio di lavaggio degli autoveicoli in uso alla medesima (CIG 01950017E8), per un periodo di quattro anni, in favore del RTI costituito con mandataria l’impresa La S.N. srl, con sede in Cagliari, Viale Diaz 111113, per l’importo complessivo di euro 6.605.507,60 (euro seimilioniseicentocinquantamilacinquecentosette/60)";
b) della Determinazione della Regione Autonoma della Sardegna, Assessorato degli Enti Locali, Finanza ed Urbanistica – Direzione Generale Enti Locali e Finanze, Servizio Provveditorato prot. n. 45883/I.4.3 Rep. n. 2435 del 9 novembre 2010, comunicata in pari data all’odierna ricorrente con nota racc. a.r. prot. n. 45945/II.5.3 anticipata via telefax, con la quale è stato rettificato "il punto 2 del dispositivo della determinazione n. 2367 del 05.11.2010";
c) di ogni altro atto comunque a quelli di cui sopra sub a) e b) presupposto, connesso e consequenziale.
quanto al ricorso n. 1116 del 2010:
– della determinazione prot. 45404 del 5.11.2010 emessa dalla Regione Autonoma della Sardegna, Assessorato Enti Locali con la quale sono stati "approvati gli atti e i verbali della procedura di gara relativa all’affidamento del servizio di vigilanza tramite guardie giurate e del servizio di portierato presso gli immobili dell’Amministrazione Regionale " ed è stata "disposta l’aggiudicazione definitiva del servizio di vigilanza e portierato per un periodo di quattro anni, in favore dell’RTI ";
– della determinazione prot. 45883 del 9.11.2010 emessa dalla Regione Autonoma della Sardegna, Assessorato Enti Locali con la quale è stato rettificato "il punto 2 del dispositivo della determinazione n. 2367 del 5.11.2010;
– di ogni altro atto comunque a quelli di cui sopra sub a) e b) presupposto, connesso e consequenziale.
I ricorsi, per l’evidente connessione, sono stati riuniti.
Stante la complessità delle argomentazioni esposte dalla ricorrente e le plurime ripetizioni dei motivi di ricorso è necessario anzitutto ordinare, da una parte, la ricostruzione in fatto della controversia, dall’altra, l’esatta portata della domanda che la ricorrente propone a questo Giudice.
Va anzitutto premesso che la presente controversia è già venuta all’esame di questa Sezione quando la stessa cooperativa ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione provvisoria disposta in favore della odierna parte controinteressata.
Il Giudizio è stato definito con sentenza n. 116/2010 di questa Sezione che accoglieva il ricorso proposto da V.S. annullando i provvedimenti impugnati vale a dire:
a) il verbale n. 6 della seduta riservata tenuta, in data 1 dicembre 2008, dalla Commissione di gara;
b) il verbale n. 15 della seduta di gara tenuta in data 22 aprile 2009, in esito alla quale l’appalto è stato provvisoriamente aggiudicato al raggruppamento temporaneo di imprese costituito di cui è mandataria l’impresa La S.N. s.r.l…
La motivazione della sentenza era, invero, piuttosto semplice.
Il T.a.r così argomentava:
"2. – Il ricorso principale è fondato.
In linea di fatto, non è controverso tra le parti che la dimostrazione del possesso del requisito di capacità tecnica imposto dalla lex specialis di gara (combinato disposto degli articoli 3, lettera g, e 5, riportati in narrativa) da parte del raggruppamento aggiudicatario, capeggiato da "La S.N.", si sia basata sul contratto stipulato in data 30 giugno 2004 tra un istituto di credito e la D.S. (mandante nel r.t.i. affidatario provvisorio). Tuttavia, dall’analisi del contenuto del contratto invocato, emerge che nell’ambito di quel rapporto la D.S. era tenuta alla esecuzione di prestazioni che possono sinteticamente ritenersi come lo svolgimento di una funzione di coordinamento "di tutte le attività connesse alla esecuzione dei servizi di gestione vigilanza… organizzando l’intera rete di Istituti di Vigilanza…", relativamente alle filiali dell’istituto di credito contraente (si vedano i primi due alinea delle premesse al "contratto per il servizio di gestione vigilanza" tra Banco Popolare di Novara e D.S., all. 2 dei documenti depositati dalla Regione). Ciò trova conferma sia nella enunciazione dell’oggetto del contratto (punto 2 del contratto, loc. cit.), in cui i compiti della D.S. sono limitati alla "organizzazione… coordinamento… gestione e controllo delle attività di vigilanza armata…"; sia nella descrizione (al punto 6 del contratto) degli obblighi posti a carico del fornitore (ossia della D.S.), in cui significativamente si effettua un richiamo all’art. 1705 del codice civile, in materia di mandato, e si precisa che "il fornitore… affida agli Istituti di Vigilanza locali ritenuti più adeguati ed affidabili il servizio di vigilanza…". In definitiva, nell’ambito del rapporto di cui al contratto in esame, la D.S. (lungi dallo svolgere "in proprio" servizi di vigilanza tramite guardie giurate, come richiesto dagli articoli 3 e 5 del disciplinare) assume il ruolo di mandataria e di coordinatrice dei servizi di vigilanza.
Il requisito di qualificazione prescritto dal disciplinare non poteva, pertanto, essere dimostrato attraverso il contratto prodotto dalla D.S.. Ne deriva come conseguenza che il raggruppamento temporaneo di imprese, con capogruppo "La S.N.", doveva essere escluso dalla procedura di gara.
3. – La accertata fondatezza del ricorso principale impone di passare all’esame dei ricorsi incidentali.
3.1. – Il ricorso incidentale della G.S. è infondato. Dalla documentazione in atti risulta non solo che la dichiarazione prescritta dall’art. 37, comma 4, del codice dei contratti pubblici, è stata presentata in gara dal r.t.i. ricorrente principale, ma, altresì, che il suo contenuto rispecchia le finalità sottese alla previsione normativa richiamata. Infatti, la indicazione della distribuzione tra le diverse imprese del raggruppamento rispetta la diversità delle prestazioni contrattuali richieste dal capitolato di gara (si distinguono, infatti, lo svolgimento dei servizi di vigilanza e/o portierato, da quelli di "lavaggio autoveicoli" e di "Allarmi"), specificando in relazione a ciascuno di essi il soggetto esecutore e i luoghi di esecuzione.
3.2. – Anche l’impugnazione incidentale della S.N., quanto alla prima doglianza sollevata, è infondata, come emerge dalla documentazione acquisita; e in particolare, dai documenti di regolarità contributiva riguardanti la società P. s.r.l., con i quali si attesta la regolarità dei versamenti fino al settembre 2009.
La seconda censura proposta in via incidentale è, invece, inammissibile per genericità, considerato che non viene allegato alcun principio di prova in ordine alle affermazioni in fatto della ricorrente incidentale. Mancata allegazione che impedisce al giudice di esercitare i poteri di acquisizione istruttoria, come richiesto dalla parte".
La citata sentenza, in esito alla camera di consiglio del 13 aprile 2010, veniva sospesa (ricorsi r.g. 1811/2010 e 2301/2010) perché il ricorso proposto in primo grado veniva considerato tardivo.
Giova riportare il testo di una delle due ordinanze (n. 1694/2010):
"Considerato che l’oggetto della controversia è al momento circoscritto alla fase della gara che si è poi conclusa con il contestato provvedimento di aggiudicazione provvisoria.
Ritenuto che, in ordine all’impugnativa di detto provvedimento, il gravame proposto in primo grado dalla" V.S." risulta tardivo in base ai rilievi di fatto e diritto correttamente evidenziati nell’atto di appello.
Ritenuto che l’esistenza di siffatto vizio di rito relativo all’aggiudicazione provvisoria giustifica l’accoglimento dell’istanza cautelare proposta in questa sede dall’appellante, in funzione del riesame della fattispecie e degli atti consequenziali da assumere prima della aggiudicazione definitiva".
L’ordinanza n. 1696/2010 è di identico tenore.
La particolarità sta nel fatto che gli appelli avverso la citata sentenza erano due:
il primo proposto da G.S. S.r.l. in proprio e nella qualità di mandante dell’Ati La S.N., rappresentata e difesa dagli avv. Mauro Barberio, Maria Stefania Masini, Stefano Porcu;
il secondo proposto da S. S.G.S.s S.r.l. in P. e Q. Mandante Rti, Rti – La S.N. S.r.l., Rti – G.S. S.r.l., Rti – O.S.O. S.r.l., Rti – O.S.S., Rti – D.S. S.p.A., Rti – Europol Service S.r.l., rappresentati e difesi dagli avv. Leonardo Lavitola, Roberto Uzzau.
Il Collegio si trova di fronte alla seguente situazione.
Da un lato una aggiudicazione definitiva disposta in favore del medesimo soggetto che rivestiva la qualità di controinteressato nel giudizio conclusosi con la sentenza 116/2010, dall’altro la contestazione che lo stesso ricorrente del ricorso conclusosi con la citata sentenza fa, della legittimità dell’aggiudicazione definitiva.
In sostanza, l’argomentazione centrale su cui fa perno il ricorso oggi all’esame del Collegio è la seguente.
Pur dando per scontata la tardività del ricorso 831/2009, come affermato dal Consiglio di Stato con le ordinanze 1694/2010 e 1696/2010, la pronuncia in appello ha esaminato un aspetto in rito della controversia dando però indicazioni conformative alla Amministrazione.
In altre parole, a dire della ricorrente, il Consiglio di Stato, nell’affermare che l’Amministrazione avrebbe dovuto procedere al "riesame della fattispecie e degli atti consequenziali da assumere prima della aggiudicazione definitiva" avrebbe imposto un vincolo conformativo all’azione successiva dell’Amministrazione che, nel passare dalla fase dell’aggiudicazione provvisoria a quella dell’aggiudicazione definitiva avrebbe dovuto tenere conto di quanto emerso nel giudizio 831/2009 pur dando per scontata la tardività rilevata dal Consiglio di Stato.
Così non ha fatto l’Amministrazione, dando vita ad un’aggiudicazione definitiva illegittima che non ha tenuto conto delle molteplici illegittimità evidenziate nella sentenza 116/2010.
Ciò premesso, va detto che la difesa della Regione, anzitutto, eccepisce la parziale inammissibilità del ricorso per violazione del principio del ne bis in idem quantomeno con riferimento al primo motivo di ricorso e, coerentemente, anche ai successivi motivi 2, 3 e 4.
Tale eccezione è infondata. Essa poggia integralmente sull’erroneo presupposto secondo cui l’atto di aggiudicazione definitiva sarebbe meramente confermativo rispetto all’atto di aggiudicazione provvisoria.
Così non è.
Non lo è in punto di fatto e non lo è in quanto alla qualificazione di un atto di aggiudicazione definitiva come meramente confermativo, osta la stessa natura della aggiudicazione definitiva, così come delineata dal legislatore del Codice all’art. 11 del d.lgs. 163 del 2006.
Va infatti ricordato che l’aggiudicazione provvisoria di un appalto pubblico è atto endoprocedimentale, ad effetti ancora instabili e del tutto interinali, con conseguente inidoneità a produrre la definitiva lesione dell’impresa non risultata aggiudicataria, che si verifica solo con l’aggiudicazione definitiva, la quale non costituisce atto meramente confermativo della prima (Consiglio Stato, sez. V, 07 aprile 2011, n. 2157).
In definitiva, nella materia della partecipazione alle gare è ammessa la possibilità che l’interessato impugni immediatamente anche atti non conclusivi del procedimento, qualora questi risultino connotati da autonoma ed immediata lesività e ciò in deroga al principio generale secondo cui l’impugnativa deve essere normalmente rivolta nei confronti dell’atto conclusivo della sequenza procedimentale e non degli atti intermedi.
Va peraltro rilevato che il riconoscimento dell’immediata impugnabilità dell’atto lesivo intermedio (nella specie, l’aggiudicazione provvisoria) non fa venire meno l’onere di impugnare comunque anche l’atto finale del procedimento, che sia affetto da vizi propri e/o di invalidità derivata dai vizi dell’atto intermedio; tale onere sussiste pure in presenza della pregressa impugnativa dell’aggiudicazione provvisoria, poiché, in mancanza di impugnazione dell’atto finale, l’atto viziato da invalidità derivata si consolida e diviene inoppugnabile conformemente ai principi generali. Tale principio è applicato con riferimento al rapporto fra aggiudicazione provvisoria e aggiudicazione definitiva, quest’ultima essendo considerata atto non meramente confermativo o esecutivo, bensì un nuovo provvedimento, il quale, anche quando recepisca i risultati dell’aggiudicazione provvisoria, implica comunque una nuova ed autonoma valutazione degli interessi pubblici sottostanti. Segue da ciò l’assoluta necessità di impugnativa autonoma dell’aggiudicazione definitiva, a pena di improcedibilità del ricorso proposto avverso l’aggiudicazione provvisoria (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 07 febbraio 2011, n. 1105).
L’eccezione della difesa regionale è pertanto infondata così come è infondata l’eccezione di tardività del ricorso proposta dalla difesa dei controinteressati posto che ai fini della decorrenza del termine per impugnare l’aggiudicazione definitiva è irrilevante la presenza dei rappresentanti delle imprese concorrenti alle sedute di gara in cui è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria della gara, stante la sua rilevata natura di atto endoprocedimentale, come tale inidoneo a produrre la definitiva lesione dell’interesse dell’impresa che non è risultata vincitrice, e la cui impugnazione costituisce una mera facoltà e non già un onere, ben potendo optare per la diversa soluzione di impugnare la successiva aggiudicazione definitiva (T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 08 luglio 2009, n. 6681).
Ciò premesso, deve preliminarmente essere esaminato il ricorso incidentale proposto da La S.N. Srl in Rti, G.S. Srl, S.G.S.s Srl, O.S.S. Srl, O.S.O. Srl.
Sostiene la ricorrente incidentale che il raggruppamento di imprese costituendo V.S. Scarl avrebbe dovuto essere escluso dalla gara a cagione della manifesta violazione dell’art. 37 comma 9 del d.lgs. 163 del 2006.
Ciò in quanto il 16.12.2009 C. s.c.p.a. ha incorporato (atto notarile rep. 96.547) l’Istituto di Vigilanza E. soc. cooperativa mandante nel raggruppamento temporaneo V.S. SCARL. Il tutto in aperta violazione delle disposizioni sopra indicate.
In definitiva, a dire delle ricorrenti incidentali, il raggruppamento temporaneo è oggi sostanzialmente e sensibilmente differente rispetto a quello che si è presentato in sede di gara.
A dire dei ricorrenti incidentali, non sarebbe mai stata trasmessa alcuna dichiarazione ai sensi dell’art. 38 del Codice dei contratti, relativa ai soggetti dotati di legale rappresentanza della società incorporante (C. s.r.l.), non sarebbero mai stati verificati i precedenti penali eventualmente in capo ai soggetti dotati di potere rappresentativo della società incorporante (C. s.r.l.); non sono state richieste e verificate tutte le certificazioni previste ex lege, non sarebbe stata effettuata alcuna verifica sui requisiti, oltre che di carattere generale, di capacità tecnica ed economica finanziaria in capo all’incorporante C. s.r.l.
A dire dei ricorrenti incidentali, tale modo di agire si riflette anche con riferimento alla garanzia prestata dal predetto raggruppamento a favore dell’amministrazione regionale.
La cauzione provvisoria è intestata a Istituto di Vigilanza E. non in capo alla incorporante C. s.r.l.
Contestano poi le ricorrenti incidentali che il raggruppamento temporaneo di imprese costituendo V.S. Scarl avrebbe dovuto essere escluso dalla gara de qua anche per altro frangente.
Per la V.S. Scarl ha presentato la dichiarazione ai sensi dell’art. 38 del d.lgs. 163 del 2006, nonostante tra i soggetti muniti di legale rappresentanza all’interno della società vi fosse pure il signor M.M. (legale rappresentante e vice presidente della società) solo il signor G.C..
Per l’Istituto di Vigilanza Notturna e Diurna di C.B. & C. s.n.c., ha presentato la dichiarazione, ai sensi dell’art. 38 del d.lgs. 163/2006, nonostante tra i soggetti muniti di legale rappresentanza all’interno della società vi fosse pure il sig. M.M. – solo il sig. B.C..
Per l’Istituto di Vigilanza V. Scarl, ha presentato la dichiarazione, ai sensi dell’art. 38 d.lgs. 163 del 2006, nonostante tra i soggetti muniti di legale rappresentanza all’interno della società vi fosse pure il signor P.C., solo il sig. G.P..
Per la società P.A.S. società Cooperativa ha presentato la dichiarazione, ai sensi dell’art. 38 del d.lgs. 163 del 2006, nonostante tra i soggetti muniti di legale rappresentanza all’interno della società vi fosse pure il sig. R.G., solo il signor L.F..
Per l’istituto di Vigilanza E. società cooperativa, ha presentato la dichiarazione, ai sensi dell’art. 38 del d.lgs. 163 del 2006, nonostante tra i soggetti muniti di legale rappresentanza all’interno della società vi fosse pure il signor L.C., solo il signor G.S..
La Stazione appaltante avrebbe dovuto escludere dalla gara il gruppo ricorrente per incompleto assolvimento degli adempimenti documentali imposti dall’art. 38 comma 1 lettere b) e c) del codice dei contratti pubblici.
Con il terzo motivo del ricorso incidentale si argomenta nel senso che i provvedimenti impugnati appaiono gravemente lesivi delle prerogative della ricorrente incidentale per manifesta violazione dell’art. 37 comma 4 del d.lgs. 163 del 2006.
La gara in esame prevede servizi tra loro eterogenei, alcuni principali (vigilanza e portierato) e alcuni secondari (custodia e lavaggio autoveicoli).
In tal senso l’associazione temporanea che vuole gestire il servizio posto a base di gara, a dire della ricorrente incidentale è qualificabile ex lege, e a tutti gli effetti, come un’ATI di tipo verticale.
Il ricorrente principale avrebbe presentato solo una dichiarazione che evidenzia esclusivamente dove saranno rese le prestazioni, ma non viene esplicitato da chi e con quale capacità e competenza i predetti servizi verranno effettuati.
Il primo motivo del ricorso incidentale è infondato.
La questione, come correttamente inquadrato dalla difesa dei ricorrenti, va risolta a partire dagli artt. 2504 bis c.c. e 51 d.lgs. 163 del 2006.
L’art. 2504 bis comma 1 del codice civile recita:
"la società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione".
Va detto che l’art. 2504 è sempre stato il punto di riferimento per la qualificazione della fusione nel senso di fenomeno successorio ovvero "di vita" della società.
Secondo il più recente insegnamento della Suprema Corte (Cass. civ. Sez. Unite Ordinanza 8 febbraio 2006, n. 2637), la fusione per incorporazione è un evento da cui consegue non già l’estinzione della società incorporata, bensì l’integrazione reciproca delle società partecipanti all’operazione, ossia una vicenda meramente evolutiva del medesimo soggetto, che conserva la propria identità pur in un nuovo assetto organizzativo.
La novella del 2003 ha accolto l’orientamento della dottrina che riteneva la fusione un fenomeno di vita delle società. La fusione, pertanto, è fattispecie ben distinta dalla estinzione e dalla successione; le società che vi partecipano proseguono in tutti i rapporti precedentemente sorti in capo a ciascuna di esse.
In virtù di tale principio, la continuità starebbe a significare che la fusione non è diretta alla definizione dei rapporti giuridici, ma alla prosecuzione degli stessi.
Gli effetti della fusione si producono anche in ordine ai rapporti di diritto sostanziale pregressi, nel senso che la società che risulta dalla fusione assume tutti i diritti e gli obblighi di quelle partecipanti all’operazione, proseguendo tutti i rapporti, anche quelli di carattere processuale.
Va rammentato poi che l’art. 51 del Codice dei contratti recita:
"Qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l’azienda o un ramo d’azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della società, il cessionario, l’affittuario, ovvero il soggetto risultante dall’avvenuta trasformazione, fusione o scissione, sono ammessi alla gara, all’aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 62, anche in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice".
Ciò detto, la giurisprudenza amministrativa più recente, ha avuto modo di affermare che "esiste una differenza strutturale tra la cessione del ramo di azienda e la fusione per incorporazione tra due società commerciali, nel senso che nella cessione di ramo si trasferisce da una società a un’altra un compendio patrimoniale e aziendale, viceversa nell’incorporazione è l’intera soggettività dell’impresa che viene trasfusa in un altro soggetto imprenditoriale, attuandosi una vicenda evolutiva di assoluta continuità giuridica, con la conseguenza che il soggetto giuridico incorporato non si estingue né si crea un soggetto giuridico nuovo distinto dal primo, ma è il medesimo soggetto giuridico che evolve e si trasforma, così come previsto dall’art. 2504 bis, cod. civ. del codice civile, quale modificato dal d.lgs. 16 gennaio 2003 n. 3. Pertanto è ragionevole ritenere che la società incorporante debba rendere la dichiarazione di cui all’art. 38 comma 1 lett. c), d.lgs. n. 12 aprile 2006 n. 163, anche con riferimento agli amministratori della società incorporata cessati dalla carica nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara" (T.A.R. Molise Campobasso, sez. I, 09 maggio 2011, n. 236).
Nel caso di specie preme un chiarimento in fatto.
L "incorporazione di cui trattasi è avvenuta successivamente alla data del 22 aprile 2009 (data in cui è stata pronunciata l’aggiudicazione provvisoria) pertanto, la verifica che la ricorrente incidentale pretende essere alla base di una illegittimità dell’aggiudicazione non poteva certo essere effettuata prima della stessa aggiudicazione provvisoria bensì, come correttamente segnalato dalla ricorrente principale, prima della eventuale stipula contrattuale.
L’avvenuta fusione è stata portata a conoscenza della amministrazione a gara terminata, semplicemente perché la gara era, come fatto rilevare dalla ricorrente principale, appunto, terminata.
Quanto all’aspetto della garanzia prestata dal raggruppamento ricorrente in favore della Regione, è chiaro, per tutto quanto sopra detto in merito all’istituto della fusione per incorporazione e, in relazione allo stesso atto di fusione, che C. – società cooperativa per azioni ha assunto diritti e obblighi della società incorporata (Istituto di vigilanza E. – società cooperativa) con il relativo trasferimento delle cauzioni e delle polizze assicurative.
Il motivo è pertanto infondato.
Anche il secondo motivo del ricorso incidentale è infondato.
Il Collegio ricorda che quando il disciplinare di gara commina l’esclusione dalla procedura di evidenza pubblica dell’impresa che omette di rendere la dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione previste dall’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, non può applicarsi la sanzione dell’esclusione ad una a.t.i. nel caso in cui il legale rappresentante dell’a.t.i. stessa abbia sottoscritto la dichiarazione anche per conto degli altri amministratori, menzionandoli nel corpo dell’atto. Il principio di tutela dell’affidamento ingenerato dall’Amministrazione con propri atti o comportamenti trova fondamento nell’ordinamento comunitario, quale corollario del generale principio di certezza del diritto nonché, secondo diversa ricostruzione, quale espressione del generale obbligo di comportarsi lealmente e secondo buona fede all’interno del rapporto giuridico. Nel nostro ordinamento, il principio si traduce in un limite all’adozione di provvedimenti negativi o sfavorevoli, in presenza di un contegno tenuto dall’Amministrazione che sia idoneo a suscitare falsi affidamenti. Nelle ipotesi di equivocità delle prescrizioni del bando di gara, la tutela del legittimo affidamento impone che si dia alla "lex specialis" una lettura idonea a salvaguardare la posizione dei concorrenti in buona fede, dispensandoli dal dover ricostruire, attraverso indagini integrative, ulteriori ed inespressi significati della volontà della stazione appaltante, che vanifichino il principio di massima partecipazione e l’interesse pubblico all’individuazione della migliore offerta (T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 08 giugno 2011, n. 842).
Pertanto, conformemente a quanto già statuito recentemente da questa Sezione (T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 11 novembre 2010, n. 2581) in sede di partecipazione ad una gara per l’affidamento di un pubblico appalto, è legittima la presentazione di una dichiarazione inerente ai requisiti generali di partecipazione di cui all’art. 38, lett. c), d.lgs. n. 163 del 12 aprile 2006, adottata dal legale rappresentante anche per tutti gli altri soci muniti di rappresentanza, conformemente a prescrizioni del bando non impugnate.
Quanto al terzo motivo del ricorso incidentale, conformemente a quanto già statuito da questa Sezione con sentenza 116/2010, ne va rilevata l’infondatezza.
La dichiarazione prescritta dall’art. 37, comma 4, del codice dei contratti pubblici, è stata presentata in gara dal r.t.i. ricorrente principale. Il suo contenuto rispecchia le finalità sottese alla previsione normativa richiamata. Infatti, la indicazione della distribuzione tra le diverse imprese del raggruppamento rispetta la diversità delle prestazioni contrattuali richieste dal capitolato di gara specificando in relazione a ciascuno di essi il soggetto esecutore e i luoghi di esecuzione.
Il ricorso incidentale è, in definitiva, infondato.
Può essere esaminato a questo punto il ricorso principale.
Esso è fondato.
La dimostrazione del possesso del requisito di capacità tecnica imposto dal disciplinare di gara da parte del raggruppamento aggiudicatario, capeggiato da "La S.N.", si è basata sul contratto stipulato in data 30 giugno 2004 tra un istituto di credito e la D.S. (mandante nel r.t.i. aggiudicatario).
Come già rilevato da questa Sezione con la sentenza n. 116/2010,dall’analisi del contenuto del contratto invocato, emerge che nell’ambito di quel rapporto la D.S. era tenuta alla esecuzione di prestazioni che possono sinteticamente ritenersi come lo svolgimento di una funzione di coordinamento "di tutte le attività connesse alla esecuzione dei servizi di gestione vigilanza… organizzando l’intera rete di Istituti di Vigilanza…", relativamente alle filiali dell’istituto di credito contraente (si vedano i primi due alinea delle premesse al "contratto per il servizio di gestione vigilanza" tra Banco Popolare di Novara e D.S., all. 2 dei documenti depositati dalla Regione).
Nell’ambito del rapporto di cui al contratto in esame, la D.S. (lungi dallo svolgere "in proprio" servizi di vigilanza tramite guardie giurate, come richiesto dagli articoli 3 e 5 del disciplinare) assume il ruolo di mandataria e di coordinatrice dei servizi di vigilanza.
Il requisito di qualificazione prescritto dal disciplinare non poteva, pertanto, essere dimostrato attraverso il contratto prodotto dalla D.S.. Ne deriva come conseguenza che il raggruppamento temporaneo di imprese, con capogruppo "La S.N.", doveva essere escluso dalla procedura di gara.
Il ricorso è pertanto fondato sul primo motivo e deve essere accolto.
Possono essere assorbite le ulteriori censure dedotte avverso gli atti impugnati.
La complessità della vicenda processuale giustifica la compensazione della spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti n. 1059/2010 e 1116/2010 così decide:
accoglie i ricorsi principali;
rigetta i ricorsi incidentali.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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