Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Con il ricorso in epigrafe, notificato il 16 settembre 2010 e depositato il successivo 21 settembre, la s.r.l. M.D. ha impugnato il bando della gara relativa all’aggiudicazione dell’appalto dei servizi di sicurezza, controllo passeggeri e bagagli bandito dalla società di gestione dell’Aeroporto Vincenzo Florio di Trapani.
La società ricorrente ha altresì impugnato il verbale n. 1 del 1 settembre 2010, nella parte in cui, la Commissione di gara:
a) ha escluso la ricorrente "per violazione del bando, avendo la stessa dichiarato di avvalersi in misura integrale del requisito di capacità tecnica della impresa ausiliaria";
b) non ha escluso la K. per la mancata produzione di una valida dichiarazione relativa al possesso dei requisiti di ordine morale in capo al consigliere delegato e legale rappresentante cessato dalla carica;
c) ha disposto l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto in favore della controinteressata.
Ha, infine, impugnato, anche con ricorso per motivi aggiunti, gli ulteriori atti della procedura.
Si sono costituite in giudizio per resistere al ricorso la società AIRGEST e la controinteressata, quest’ultima proponendo ricorso incidentale, integrato dai motivi aggiunti.
Con ordinanza n. 1088/2010 è stata accolta la domanda cautelare proposta dalla parte ricorrente.
Il ricorso è stato definitivamente trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 7 giugno 2011.
Nell’ordine logico delle questioni da esaminare, appare al collegio necessario prendere le mosse dal punto centrale della controversia, su cui ruota l’interesse della ricorrente a coltivare il presente giudizio: vale a dire dal primo e dal secondo motivo del ricorso introduttivo.
La società ricorrente ha partecipato alla gara de qua, dichiarando di volersi avvalere in misura integrale del requisito di capacità tecnica dell’impresa ausiliata.
Poiché il bando stabiliva che le imprese partecipanti potessero avvalersi dei soli rquisiti di capacità economicofinanziaria, ovvero integrare il preesistente requisito tecnicoeconomico posseduto dall’impresa ausiliata, la ricorrente è stata esclusa dalla gara.
La censura in esame contesta sia la lex specialis, sia il consequenziale provvedimento di esclusione, in punto di ritenuta difformità rispetto alla disciplina dell’avvalimento contenuta nella Direttiva 2004/18/CE.
Sostiene in particolare la ricorrente che il bando impugnato risulterebbe conforme alla versione originaria della trasposizione italiana della citata direttiva, contenuta nel d. lgs. 163/2006 prima dell’intervento correttivo correttivo apportato con d. lgs 152/2008.
Quest’ultimo, emanato per rimuovere profili di contrasto fra la disciplina italiana e quella europea, avrebbe tra l’altro modifica la disciplina dell’avvalimento proprio nel senso di ampliare le possibilità applicative dell’istituto: sicché la lex specialis in esame, successiva a tale modifica, sarebbe conforme ad un parametro normativo interno conforme alla disciplina europea.
Ritiene il collegio, melius re perpensa rispetto alla sommaria delibazione ritenuta in sede cautelare, che la censura non sia fondata.
Appare decisivo il rilievo dell’oggetto del contratto di che trattasi.
L’art. 21 della direttiva 2004/18 (analogamente all’art. 32 della direttiva 2004/17) stabilisce che "L’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato II B è disciplinata esclusivamente dall’articolo 23 e dall’articolo 35, paragrafo 4".
L’allegato II B, al punto 23, include i servizi di sicurezza.
Per tale tipologia di appalti di servizi, dunque, il diritto dell’UE impone unicamente il rispetto della disciplina contenuta negli art. 23 (specifiche tecniche) e 35, paragrafo 4 (avvisi e pubblicità) della direttiva: non anche degli art. 47 e 48, in materia di avvalimento, invocati quale parametro normativo a sostegno della censura in esame.
Conseguentemente, con riferimento a questa categoria di appalti di servizi, non solo il legislatore interno non è tenuto ad estendere la disciplina dell’avvalimento, ma nemmeno le amministrazioni aggiudicatrici e le stazioni appaltanti in genere sono vincolate ad adeguare la legge della gara alla disciplina dell’avvalimento contenuta nei citati artt. 47 e 48 della citata direttiva 2004/18.
Conseguentemente, la censura di violazione di tali norme, per avere la lex specialis previsto una operatività dell’istituto dell’avvalimento più ridotta rispetto a quanto dalle stesse stabilito, non coglie nel segno, essendo il parametro normativo invocato inapplicabile ratione materiae alla fattispecie dedotta.
E’ bensì vero che la disciplina censurata si pone probabilmente in relazione di non completa conformità con quella portata dai citati artt. 47 e 48 (analogamente alla disciplina originariamente contenuta nel codice dei contratti pubblici): ma per gli appalti relativi ai servizi di sicurezza tali disposizioni non risultano invocabili per espressa scelta del legislatore dell’UE.
L’infondatezza di tale censura comporta, conseguentemente, la piena legittimità dei provvedimenti impugnati, e in particolare del provvedimento di esclusione dalla gara della ricorrente, non avendo questa i requisiti – posti dalla lex specialis, esente dai vizi denunciati – per partecipare alla gara.
Ne consegue che, respinta tale censura, la ricorrente è carente d’interesse rispetto alle residue censure proposte con il ricorso introduttivo e con il connesso ricorso per motivi aggiunti.
In particolare, a fronte dell’acclarata legittimità della esclusione della ricorrente dalla gara, le censure relative alla ammissione in gara della controinteressata, sono inammissibili per carenza d’interesse, dal momento che "la nozione di "interesse strumentale" non identifica un’autonoma posizione giuridica soggettiva, ma indica il rapporto di utilità tra l’accertata legittimazione al ricorso e la domanda formulata dall’attore", e che "nel nostro sistema di giurisdizione soggettiva, la verifica della legittimità dei provvedimenti amministrativi impugnati non va compiuta nell’astratto interesse generale, ma è finalizzata all’accertamento della fondatezza della pretesa sostanziale fatta valere, ritualmente, dalla parte attrice" (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza n. 4/2011).
L’illegittimità della pretesa, per come sopra ritenuta, rende pertanto superfluo l’esame sia degli ulteriori profili di censura proposti dalla parte ricorrente, sia del gravame incidentale (e dei connessi motivi aggiunti) proposti dalla parte controinteressata.
Sussistono giusti motivi, avuto riguardo al difforme esito della fase cautelare, per disporre la compensazione fra le parti delle spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, e sul connesso ricorso per motivi aggiunti, li rigetta.
Spese compensate.
Ordina che il presente dispositivo sia eseguito dall’autorità amministrativa.
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