Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1.- Con ricorso regolarmente notificato e depositato il ricorrente premette che il Consorzio di Bonifica Allì, punta di Copanello 7, ha deciso di affidare, con estrema urgenza, mediante procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara, "l’appalto dei lavori di costruzione dello sbarramento di Gimigliano sul fiume Melitoperizia stralcio di estrema urgenza per il rivestimento delle gallerie n. 1 e n. 2 e della vasca di dissipazione, stabilendo di aggiudicare l’appalto con il criterio del massimo ribasso".
L’offerta della ricorrente, comportando un ribasso sul prezzo a base d’asta del 32,156%, è stata considerata anomala. Pertanto, il responsabile del procedimento ha invitato l’impresa stessa a presentare le necessarie giustificazioni.
Tali giustificazioni, dopo che sono stati sentiti i rappresentati della ricorrente, non sono state ritenute sufficienti ai fini del giudizio di congruità dell’offerta.
La gara è stata, poi, aggiudicata definitivamente alla terza classificata.
Gli atti della predetta procedura concorsuale sono stati impugnati innanzi a questo Tribunale, il quale, con sentenza n. 287 del 2009, ha accolto il ricorso.
Successivamente all’adozione di tale decisione, la stazione appaltante ha nuovamente ritenuto anomala l’offerta. In particolare, sono state considerate non congrue le spese generali indicate nella misura del 7%, ritenendo, all’esito di una ampia motivazione, che le spese generali sarebbero parti al 12,30%. All’esito di tale valutazione l’appalto è stato nuovamente aggiudicato all’impresa controinteressata.
Con il presente ricorso si impugnano, per le ragioni indicate nel prosieguo, tali nuove determinazioni specificamente indicate in epigrafe.
2.- Si è costituita in giudizio l’aggiudicataria S. s.p.a., chiedendo il rigetto del ricorso e proponendo ricorso incidentale.
3.- Si è costituita in giudizio anche l’amministrazione aggiudicatrice, assumendo anch’essa l’infondatezza delle censure prospettate.
4.- Con ordinanza del 24 luglio 2009 è stata rigettata la domanda cautelare.
5.- Il ricorso non è fondato.
5.1.- Con il primo motivo si assume che l’amministrazione, non avendo aggiudicato l’appalto alla ricorrente, avrebbe violato quanto statuito da questo Tribunale.
La censura non è fondata.
Con la citata sentenza n. 287 del 2009 si è affermato che la stazione appaltante avesse ritenuto non congrue le spese generali, indicate nella misura del 7%, sulla base di un erroneo presupposto e cioè ritenendo che le giustificazione fornite dalla stazione appaltante, nel corso del contraddittorio instaurato, fossero meramente ipotetiche e in quanto tali non suscettibili di positiva valutazione. In altri termini, questo Tribunale ha ritenuto che, avendo la ricorrente depositato una specifica scheda volta a spiegare le ragioni delle spese generali indicate, era onere della stazione appaltante prenderle in esame esternando le ragioni di una loro eventuale non condivisione. Dalla sentenza nasceva, pertanto, l’obbligo dell’amministrazione non di aggiudicare all’appalto alla ricorrente ma di riesercitare il potere valutativo nel rispetto delle prescrizioni indicate nella motivazione.
Da quanto esposto ne consegue che, avendo la stazione appaltante proceduto ad una disamina delle giustificazioni addotte dalla ricorrente, non ha violato o eluso la statuizione giudiziale di questo Tribunale.
5.2.- Con un secondo motivo si assume la violazione dell’art. 88, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto l’amministrazione aggiudicatrice avrebbe adottato gli atti impugnati senza rispettare le regole del contraddittorio.
Anche tale censura è destituita di fondamento.
La norma che si assume violata prevede che "prima di escludere l’offerta, ritenuta eccessivamente bassa, la stazione appaltante convoca l’offerente con un anticipo non inferiore a tre giorni lavorativi e lo invita a indicare ogni elemento che ritenga utile".
Nel caso di specie tale fase della procedura è stata già posta in essere, in quanto risulta dagli atti che la ricorrente ha addotto le sue giustificazioni e che le stesse sono state già valutate in contraddittorio. Una volta annullata la determinazione finale assunta dalla stazione appaltante, all’esito della predetta fase procedimentale, la stessa non era tenuta a riconvocare la ricorrente in quanto doveva soltanto riesercitare il potere "finale" di valutazione del materiale già acquisito nel contraddittorio tra le parti. In altri termini, avendo la ricorrente già avuto modo di esporre il suo punto di vista nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, non doveva essere nuovamente sentita dalla stazione appaltante prima che la stessa adottasse gli atti oggetto dell’odierna impugnazione. Si tenga conto che l’amministrazione ha comunque inviato alla ricorrente apposita comunicazione di avvio del procedimento.
5.3.- Con una terza e articolata censura si contestano nel merito le nuove valutazione che l’amministrazione ha effettuato per ritenere non congrue le motivazioni addotte dalla ricorrente per giustificare le spese generali indicate. La ricorrente continua a ritenere che le spese generali sono state correttamente quantificare nella misura del 7% a fronte, invece, del 12% indicato dalla stazione appaltante.
Si riportano di seguito, in maniera sintetica, le doglianze prospettate in relazione alle singole voci ritenute non adeguate. In particolare, con riguardo: a) alle spese di guardania, si assume che la stazione appaltante avrebbe sovrastimato il loro importo indicandolo in euro 188.714,76, mentre sarebbe pari a 101.721,60; inoltre, non si sarebbe tenuto conto del fatto che l’impresa ha inserito parte di tali spese in una apposita voce a corpo (pag. 1213, ric.); b) all’assistenza alle prove, si indicano le spese per controlli e verifiche, non dovendo invece tenersi conto, in assenza di alcuna previsione contenuta nel capitolato, dei costi per il numero di persone da adibire al laboratorio (pagg. 1316 ric.); c) all’assistenza alla direzione dei lavori, mediante mezzi e personale, la stessa troverebbe copertura nella voce, prevista nella scheda predisposta, "imposte e tasse" (pag. 1618, ric.); d) agli oneri finanziari, gli stessi sarebbero pari ad euro 146.000,00 (pag. 18, ric.); e) allo staff di cantiere, non sarebbe necessaria la presenza a tempo pieno di un ingegnere che svolga le funzioni di direttore dei lavori, essendo sufficiente la presenza di un capo cantiere (pag. 20, ric.); e) alla riduzione dei tempi di esecuzione, la stazione appaltante non avrebbe considerato il quantitativo di calcestruzzo medio che potrebbe essere gettato in opera giornalmente (pag. 2021, ric.)
La censura non è fondata.
Sul punto è bene premettere che la giurisprudenza amministrativa è ormai costante nel ritenere che le valutazioni tecniche siano suscettibili di sindacato giurisdizionale non potendo ritenersi che le stesse coincidano con il merito amministrativo. Si è definitivamente chiarito che è necessario distinguere l’opportunità, che identifica il merito, con la opinabilità, che connota l’esercizio della discrezionalità tecnica. Ne consegue che quest’ultima è sindacabile – anche eventualmente ricorrendo, se necessario, all’ausilio di un consulente tecnico – quando risulta, in ragione del procedimento e dei criteri adottati, che la scelta tecnica sia irragionevole. Non è, però, possibile, in ossequio al principio di separazione delle funzioni giurisdizionali e amministrative, che il giudice sostituisca le valutazioni tecniche opinabili, ma non irragionevoli, espresse dall’amministrazione, con proprie valutazioni.
Nel caso in esame, in presenza di una articolata motivazione volta a dimostrare l’anomalia della percentuale di spese generali indicate, era necessario che la ricorrente provasse che la scelta tecnica dell’amministrazione fosse stata irragionevole per i criteri e il procedimento scelto. Tale prova non è stata fornita, essendosi la ricorrente limitata ad effettuare contestazioni che incidono al più sulla opininabilità della scelta ma non sulla sua ragionevolezza. Inoltre, è bene aggiungere che per dimostrare l’infondatezza delle deduzioni fornite non si è reso necessario ricorrere all’ausilio di un consulente tecnico, in quanto le censure hanno riguardato elementi di fatto accertabile mediante un sindacato estrinseco.
In particolare, come già affermato da questo Tribunale già in sede cautelare, con riguardo alle censure sopra indicate, e seguendo l’ordine della loro prospettazione, deve rilevarsi quanto segue: a) in disparte ogni indagine sulla correttezza dell’inserimento della maggior parte delle spese di guardania nella specifica voce a corpo, il relativo importo è sottostimato dalla ricorrente, specie in considerazione del fatto che il capitolato speciale prevede sia la guardiania notturna che quella diurnia (pag. 4, punto 8 del verbale); b) nel determinare le spese per assistenza alle prove, emerge una commistione nell’offerta della ricorrente tra gli oneri previsti per la gestione del laboratorio di cantiere e quelli (ulteriori) per le indagini e le campionature, atteso che i primi, nonostante richiesti dal capitolato, non sono stati presi in esame (pag. 5, punto 10, del verbale); c) appare non ragionevole che le spese per l’assistenza alla direzione lavori siano in parte comprese nella voce Imposte e Tasse, dovendo sussistere una specifica voce che, nella specie, manca (v. pag. 5, punto 11 del verbale); d) il calcolo degli oneri finanziari (che sussistono anche nell’ipotesi di autofinanziamento nella misura pari alla perdita dell’utile prodotto dal capitale disinvestito) operato dal Consorzio si fonda su dati obiettivi e condivisibili che non sono stati contraddetti dalle deduzioni, sopra riportate, della ricorrente in ragione della loro genericità (pag. 6, punto 14, del verbale); e) il capitolato speciale prevede la presenza stabile di un ingegnere, che non può essere confuso con la figura del capo cantiere (pag. 6, punto 15, del verbale); f) la riduzione dei tempi di esecuzione non appare compatibile con la programmata quantità giornaliera di getti di calcestruzzo alla luce delle deduzioni effettuate dalla stazione appaltante (pag. 9 del verbale).
6.- Il rigetto del ricorso principale, per le ragioni sin qui esposte, consente di non dovere esaminare il ricorso proposto in via incidentale.
7.- La natura della controversia giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta, con integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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