Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con atto notificato in data 21.5.2009 e depositato in data 5.6.2009, la ricorrente società premetteva che, con istanza del 18/01/2006, la "C.C. srl’, dante causa dell’odierna ricorrente "C. srl’, chiedeva al Dipartimento Settore Ambiente della Regione Calabria l’avvio della fase di verifica della procedura di valutazione di impatto ambientale, ai sensi dell’art. 10 del D.P.R. del 12/4/1996, per la realizzazione di un impianto eolico finalizzato alla produzione di energia elettrica, da realizzarsi in località Mucone del Comune di Spezzano della Sila (CS) e, contestualmente, trasmetteva la relativa relazione di screening.
Precisava che il progetto prevedeva la costruzione di un parco eolico su un’area urbanisticamente normata come agricola a prevalente copertura boschiva, ad un’altitudine media tra i 1200 e 1350 m.s.l.m., di potenzialità complessiva pari a circa 100 MW, da produrre mediante 35 aerogeneratori dall’altezza di circa 80 mt, della potenza unitaria di circa 2500 Kw/cad., con immissione nella rete di distribuzione primaria a mezzo di cabina di trasformazione MT/AT, interessando un’area complessiva del campo eolico di circa 900Ha, effettivamente occupata da strade, piazzali, cabine di trasformazione e cabina di assegnazione di circa 2 Ha.
Evidenziava che, con nota prot. n. 4205 del 21/4/06, veniva integrata la relazione di screening con uno studio di Valutazione di Incidenza (VI), ai sensi dell’art. 5, comma 4, Allegato "G", D.P.R. n. 357/97, come richiesto dal nucleo VIA regionale nella seduta del 16/3/06, ai sensi delle Deliberazioni della Giunta Regionale della Calabria nn. 832/04 e 607/05, essendo l’area dell’insediamento interessata da zone S.I.C. e Z.P.S..
Precisava che, successivamente, la Regione Calabria, acquisito il parere favorevole con prescrizioni della Conferenza dei Servizi tenuta nei giorni 27 giugno, 28 luglio e 5 settembre 2006, con Decreto Dirigenziale del Responsabile del Settore Energia del Dipartimento Economia n. 12950 del 12/10/2006, autorizzava la "C. s.r.l." (nel frattempo subentrata alla "C.C. srl’ in tutti i diritti e nella titolarità dell’impianto eolico in questione) alla costruzione ed all’esercizio dell’impianto eolico denominato "Parco eolico Mucone", della potenza nominale di 105 Mega Watt, ubicato nel Comune di Spezzano della Sila (CS), con le prescrizioni già formulate dalla Conferenza dei Servizi, nell’ambito della quale erano stati emessi nullaosta e pareri favorevoli (autorizzazione paesaggistica del Comune di Spezzano della Sila ai sensi del D. Lgs. n. 42/04; parere favorevole del Corpo Forestale dello Stato prot. n. 8813 del 08/6/2006, etc..).
Precisava che, pertanto, ottenuto il rilascio dell’Autorizzazione Unica, dava inizio ai lavori per la realizzazione del parco eolico, attenendosi alla prescrizioni della stessa e provvedendo a stipulare, all’uopo, i contratti per l’acquisizione della disponibilità delle aree destinate all’impianto, per la connessione alla rete di trasmissione nazionale al gestore "T. spa", per l’acquisizione e l’installazione della stazione anemometria, per la realizzazione delle opere edilizie di accesso alla stazione anemometria e per l’attività di monitoraggio archeologico.
Esponeva che, con nota del Dirigente Generale del Dipartimento Politiche dell’Ambiente della Regione Calabria prot. n. 7207 del 23/7/2007, premesso che erano giunte osservazioni di alcune associazioni ambientaliste, intese ad evidenziare che il progetto in questione ricadeva nella Z.P.S. "Sila Grande" cod. "IT9310069" facente parte del sito cosiddetto "Rete Natura 2000", veniva richiesta una ulteriore Valutazione di Incidenza, secondo gli indirizzi dell’allegato "G" di cui all’art. 5, D.P.R. n. 357/97.
Precisava che, successivamente, la ricorrente "C. srl’, dopo aver precisato di essere subentrata alla "C.C. srl’ nella titolarità di tutte le posizioni giuridiche connesse all’impianto in oggetto, provvedeva ad ottemperare alla precitata richiesta, nel rispetto del principio di collaborazione, pur rilevando di non essere tenuta all’invio dello studio di incidenza, poiché l’iter autorizzativo del progetto si era già concluso con il rilascio dell’Autorizzazione Unica di cui al Decreto Dirigenziale n. 12950/2006.
Esponeva che, con le successive note prot. n. 4831 del 27/3/2008 e n. 19249 del 20/11/2008, il Dipartimento Ambientale della Regione inviava una ulteriore richiesta di integrazione di atti mediante la produzione dei seguenti elaborati: 1) elaborati grafici di dettaglio in riferimento alle strutture ed infrastrutture; 2) elaborati grafici in scala appropriata inerenti l’individuazione delle aree SIC e ZPS in riferimento all’impianto in progetto; 3) relazione di valutazione incidenza ambientale ai sensi della direttiva 92/43CEE Habitat, così come recepita dal DPR 357/97 e ss.mm.ii.
Con il presente gravame, lamentava, che pur avendo ancora una volta ottemperato alla precitata nuova richiesta con nota prot. n. 28/08 del 23/12/2008 della "C. srl’, inopinatamente sopraggiungeva l’atto prot. n. 3668 del 23/3/2009 (pervenuta il 27/3/2009), con cui si rendeva noto che, con Decreto Dirigenziale n. 1566 del 23 febbraio 2009 del Dipartimento Politiche dell’Ambiente, era stata espressa valutazione di incidenza negativa in ordine al progetto in questione, si disponeva la sospensione con decorrenza immediata dei lavori in oggetto e, nel contempo, si avviava il procedimento di revoca dell’Autorizzazione Unica, rilasciata con Decreto Dirigenziale n. 12950 del 12/10/2006, ai sensi del D. Lgs. n. 387/2003.
Avverso gli epigrafati provvedimenti, deduceva:
1) violazione e falsa applicazione degli artt. 10 e 10 bis. l. n. 241/90; violazione e falsa applicazione del principio del giusto procedimento; violazione e falsa applicazione dell’art. 3, L. n. 241/90; violazione e falsa applicazione della deliberazione della Giunta Regionale della Calabria n. 607 del 27/6/2005; eccesso di potere per travisamento dei fatti, erroneità dei presupposti, carenza di istruttoria, perplessità e contraddittorietà;
Non sarebbe stato inviato il preavviso di rigetto. Il provvedimento sarebbe scarsamente motivato.
2) violazione e falsa applicazione dell’art. 1, commi 1 e 4, L. n. 241/90; violazione e falsa applicazione dell’art. 5 comma 6, D.P.R. n. 357/97; violazione e falsa applicazione dell’art. 12 comma 4, D. Lgs. n. 387/2003; violazione falsa applicazione delle Deliberazioni della Giunta Regionale della Calabria n. 832/2004, n. 607/05 e n. 55/06; violazione del principio del giusto procedimento ed, in particolare, di non aggravamento del procedimento amministrativo; violazione dei principi fondamentali di economicità, efficacia efficienza dell’azione amministrativa; eccesso di potere per illogicità, travisamento dei fatti, erroneità dei presupposti, carenza di istruttoria, difetto di motivazione, perplessità e contraddittorietà;
L’operato della P.A. sarebbe caratterizzato da inutile aggravamento ed il parere della Commissione VI, a differenza del parere del Nucleo VIA, conterrebbe valutazioni arbitrarie, teoriche e non specifiche rispetto alla finalità di tutela della Z.P.S. interessata.
3) violazione ed erronea applicazione dell’art. 21 nonies, L. n. 241/90; eccesso di potere per travisamento dei fatti, erroneità dei presupposti, carenza di istruttoria, perplessità, contraddittorietà, difetto di motivazione, sviamento e violazione del principio di proporzionalità ed irragionevolezza.
La Commissione VI, in assenza di nuove valutazioni di carattere tecnico, considererebbe "strategica" per la tutela della flora e fauna del posto la stessa zona che sarebbe già stata ritenuta "inidonea" per la nidificazione dell’avifauna, con problematiche ambientali afferenti la realizzazione del parco eolico "lievi", "non significative" e "sempre reversibili".
4) violazione ed erronea applicazione della Direttiva Habitat 92/43/CEE e dell’art. 5 del D.P.R. n. 357/1997 così come modificato dall’art. 6, D.P.R. n. 120/03; violazione ed erronea applicazione della deliberazione G.R. n. 604/05; violazione del principio del giusto procedimento; eccesso di potere per travisamento dei fatti, erroneità dei presupposti, carenza di istruttoria, perplessità, contraddittorietà, difetto di motivazione, irragionevolezza e sviamento e violazione del principio di proporzionalità;
L’organo tecnico regionale non avrebbe espresso alcuna specifica considerazione sul carattere significativo del piano eolico in questione sulla ZPS "Sila Grande" cod. IT9310301.
5) violazione ed erronea applicazione dell’art. 3, L. n. 241/90; eccesso di potere per travisamento dei fatti, erroneità dei presupposti, carenza di istruttoria, perplessità, contraddittorietà, difetto di motivazione, sviamento e violazione del principio di proporzionalità ed irragionevolezza.
I cinque punti del parere della Commissione Valutazione di Incidenza del 30/01/2009, costituenti la motivazione per relationem del D.D.G. n. 1566 del 23/02/2009, sarebbero formulati in maniera generica, teorica e superficiale, in assenza di supporto di dati concreti nonché di riferimenti ai contributi istruttori offerti nello studio di incidenza C. e nella sua integrazione.
6) violazione ed erronea applicazione dell’art. 5, comma 7, del D.P.R. n. 357/97; eccesso di potere per carenza di istruttoria.
L’area coinvolta dall’intervento de quo ricadrebbe interamente nel territorio del Comune di Spezzano della Sila, in un’area montuosa nella zona compresa tra Colle Lungo ad Ovest, la S.S. 177 ed il lago Mucone a nord, Croce di Magara a sud ed il Parco Nazionale della Sila ad est.
7) illegittimità derivata del Decreto del Dirigente di Settore N. 2 – Politiche Energetiche del Dipartimento Attività Produttive della Regione Calabria prot. n. 3668 del 23/3/2009 e per violazione diretta dell’art. 5 comma 9, D.P.R. n. 357/97, dell’art. 3, L. n. 241/90 e del Protocollo di Kyoto e delle leggi nazionali di recepimento; eccesso di potere per travisamento dei fatti, erroneità dei presupposti, carenza di istruttoria, perplessità, contraddittorietà, difetto di motivazione, sviamento e violazione del principio di proporzionalità ed irragionevolezza.
I profili di illegittimità del provvedimento di Valutazione di Incidenza negativa riverserebbero effetti invalidanti anche sul Decreto prot. n. 3668 del 23/3/2009 del Dirigente del Settore N. 2 delle Politiche Energetiche, dispositivo della immediata sospensione dei lavori nonché di contestuale avvio del provvedimento di revoca dell’autorizzazione unica già rilasciata.
L’Amministrazione, ai sensi dell’art. 5, comma 9, del D.P.R.n. 357/97, avrebbe dovuto dettare specifiche soluzioni progettuali alternative e, soltanto in via subordinata avrebbe potuto disporre le necessarie misure compensative, per garantire la coerenza globale della Rete Natura 2000, per la realizzazione del piano eolico.
Concludeva per l’accoglimento del ricorso, con vittoria di spese.
Con memoria depositata in data 16/06/09, si costituiva la Regione Calabria ed eccepiva l’inammissibilità dell’impugnativa interposta avverso l’atto di sospensione dei lavori perché, a suo avviso, non avrebbe natura provvedimentale. Nel merito, deduceva l’infondatezza del ricorso e concludeva per la sua reiezione, con ogni consequenziale statuizione anche in ordine alle spese.
Con atto formale depositato in data 11.4.2001, si costituiva l’Ente Parco Nazionale della Sila per eccepire il proprio difetto di legittimazione passiva, ricadendo l’edificando Parco Eolico fuori da territorio di competenza dello stesso.
Con memoria depositata in data 18.4.2001, parte ricorrente insisteva nelle già prese conclusioni.
Con memoria depositata in data 28/04/11, parte ricorrente replicava alle tesi esposte dalla resistente Regione Calabria.
Alla pubblica udienza del 19 maggio 2011, il ricorso passava in decisione.
Motivi della decisione
1.1.Vengono impugnati: a) il Decreto del Dirigente Generale del Dipartimento Politiche dell’Ambiente della Regione Calabria n. 1566 del 23/02/2209, avente ad oggetto la negativa Valutazione di Incidenza in ordine al progetto per la costruzione di un parco eolico da realizzare in località "Mucone" nel comune di Spezzano della Sila (CS), ricadente in area SIC e ZPS, proposto dalla ricorrente; b) il parere negativo recepito, emesso in data 30/01/2009 dalla Commissione Valutazione di Incidenza presso il Dipartimento Politiche dell’Ambiente della Regione Calabria; c) il Decreto del Dirigente di Settore N. 2 – Politiche Energetiche del Dipartimento Attività Produttive della Regione Calabria prot. n. 3668 del 23/3/2009, comunicato in data 27/3/2009, avente ad oggetto la sospensione dei lavori nonché il contestuale avvio del procedimento di revoca dell’Autorizzazione Unica di cui al Decreto Dirigenziale n. 12590 del 12/.10.2006, rilasciata ai sensi del D. Lgs. n. 387/2003, DGR n. 832/2004 e della L. R. n. 42/2008, sempre con riferimento al medesimo, Parco Eolico denominato "Mucone" sito nel Comune di Spezzano della Sila (CS); d) gli altri atti connessi e conseguenti.
1.2. Va accolta l’eccezione di difetto di legittimazione passiva dell’Ente Parco Nazionale della Sila, non risultando dalla documentazione in atti che il parco eolico, oggetto dell’odierno "thema decidendum", ricada in zona ricompresa nel perimetro di detto Ente Parco Nazionale della Sila.
1.3. Risulta fondata l’eccezione, sollevata dalla difesa della Regione Calabria, di inammissibilità dell’impugnativa interposta avverso il Decreto del Dirigente di Settore N. 2 – Politiche Energetiche del Dipartimento Attività Produttive della Regione Calabria prot. n. 3668 del 23/3/2009, nella parte in cui dispone la sospensione dei lavori, giacchè l’art. 27, comma 3, del D.P.R. 6.6.2001, n. 380 statuisce che la sospensione dei lavori esplica i propri effetti fino all’adozione ed alla notifica dei provvedimenti definitivi sanzionatori, che deve avvenire "entro quarantacinque giorni dall’ordine di sospensione dei lavori".
Ciò comporta che, decorsi 45 giorni dalla sua adozione, il provvedimento di sospensione dei lavori non produce più effetti.
Ne consegue che, al momento in cui il ricorso è stato notificato (21.5.2009), il Decreto del Dirigente di Settore N. 2 – Politiche Energetiche del Dipartimento Attività Produttive della Regione Calabria prot. n. 3668 del 23/3/2009 aveva perso efficacia nella parte dispositiva della sospensione dei lavori e, pertanto, non presentava più effetti lesivi per la situazione giuridica soggettiva posta dalla ricorrente società a fondamento della sua domanda caducatoria.
2.1. Con il primo profilo di gravame, si deduce violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/90, per la omessa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di parte ricorrente e deficit motivazionale.
La censura va intesa, per le evidenti ragioni logiche e sostanziali, come interposta avverso il Decreto del Dirigente Generale del Dipartimento Politiche dell’Ambiente della Regione Calabria n. 1566 del 23/02/2209, avente ad oggetto la negativa Valutazione di Incidenza in ordine al progetto per la costruzione del parco eolico per cui è causa.
L’art. 10bis della legge 7 agosto 1990 n. 241, introdotto dalla legge 11 febbraio 2005 n. 15, ha portata generale e trova applicazione in tutti i procedimenti ad istanza di parte, ad eccezione di quelli espressamente esclusi (procedure concorsuali e procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali), al fine di consentire il contraddittorio tra privato ed amministrazione, prima dell’adozione di un provvedimento negativo ed allo scopo, quindi, di far interloquire il privato sulle ragioni ritenute dall’amministrazione ostative all’accoglimento dell’istanza.
La P.A., nel rendere il giudizio di valutazione di impatto ambientale, ed a maggior ragione nell’effettuare la verifica preliminare, esercita un’amplissima discrezionalità tecnica, censurabile soltanto in presenza di macroscopici vizi logici o di travisamento dei presupposti (cfr. Trib. Sup. Acque Pubbliche, 11.3.2009 n. 35; Cons. Stato Sez. VI, 19.2.2008 n. 561; Cons. Stato Sez. IV, 5.7.2010 n. 4246).
Invero, la valutazione di impatto ambientale non rappresenta un mero giudizio tecnico, suscettibile, in quanto tale, di verificazione sulla base di oggettivi criteri di misurazione, ma presenta, al contempo, profili particolarmente intensi di discrezionalità amministrativa, sul piano dell’apprezzamento degli interessi pubblici in rilievo e della loro ponderazione rispetto all’interesse all’esecuzione dell’opera, sindacabile dal giudice amministrativo soltanto in ipotesi di manifesta illogicità o travisamento dei fatti, nel caso in cui l’istruttoria sia mancata, o sia stata svolta in modo inadeguato, e sia perciò evidente lo sconfinamento del potere discrezionale riconosciuto all’Amministrazione (conf.: Cons. Stato Sez. V, 22.6.2009 n. 4206; Cons. Stato Sez. V 21.7.2007 n. 5910; Cons. Stato, Sez. VI 17.5.2006 n. 2851; Cons. Stato, Sez. IV, 22.7.2005 n. 3917; TAR Puglia, Bari, Sez. I, 14.5.2010 n. 1897).
In quest’ottica, non può neanche essere richiamata la norma, di carattere processuale, di cui all’art. 21octies della stessa legge n. 241/90, al fine di giustificare il mancato invio del preavviso, che pur senza far degradare un vizio di legittimità a mera irregolarità, consente la non annullabilità di un provvedimento, sulla base di valutazioni, attinenti al suo contenuto sostanziale, effettuate ex post dal giudice circa il fatto che il provvedimento non poteva essere diverso (Cons. Stato, Sez. VI, n. 2763/2006; n. 4307/06).
Invero, la disposizione di cui all’art. 21octies, 2° comma, si divide in 2 parti:
1) la prima, che prevede che il provvedimento non sia annullabile quando ricorrano necessariamente tutti questi elementi: a) violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti; b) natura vincolata del provvedimento; c) essere "palese" che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato;
2) la seconda, relativa ad un tipico vizio procedimentale (art. 7 della l. n. 241/90: violazione dell’obbligo di avvio del procedimento), che prevede che il provvedimento non sia annullabile "qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato".
Nel caso di specie, viene in emergenza l’applicabilità della sola prima parte dell’art. 21octies, 2° comma, della legge n. 241 del 1990 -in quanto viene dedotta la violazione dell’art. 10bis, e non dell’art. 7, della legge n. 241/90- e si pone il problema della previa verifica non già in ordine alla sussistenza di una circostanza obiettivamente ostativa (come, ad es., una condanna penale), ma di elementi rispetto ai quali l’istante – se coinvolto in sede procedimentale – può fornire gli opportuni chiarimenti, soprattutto nei casi, come quello esaminato, in cui il procedimento amministrativo si è snodato nel corso di un tempo molto lungo e sono intervenuti vari studi e relazioni, resi, a seguito di diverse richieste di integrazioni documentali.
Ritiene, pertanto, il Collegio che la complessità dell’istruttoria, che involve la valutazione di aspetti squisitamente tecnicodiscrezionali, richiedenti elevati livelli di competenze scientifiche, non consente di escludere con sufficienti margini di certezza che l’apporto di parte ricorrente in sede procedimentale non avrebbe potuto condurre ad un diverso contenuto del provvedimento finale emesso.
Tali considerazioni impongono l’accoglimento della censura.
2.2. Poiché la violazione, da parte della p.a., dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, relativamente all’obbligo di inoltrare alla parte istante la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, ha carattere dirimente e comporta l’annullamento del provvedimento conclusivo, possono essere dichiarati assorbiti gli altri profili di gravame, svolti dalla parte ricorrente.
3. L’accoglimento della censura inerente un vizio caducante del Decreto del Dirigente Generale del Dipartimento Politiche dell’Ambiente della Regione Calabria n. 1566 del 23/02/2209, avente ad oggetto la negativa Valutazione di Incidenza in ordine al progetto per la costruzione del Parco Eolico denominato "Mucone" sito nel Comune di Spezzano della Sila (CS) importa effetti di illegittimità derivata anche in relazione al susseguente Decreto del Dirigente di Settore N. 2 – Politiche Energetiche del Dipartimento Attività Produttive della Regione Calabria prot. n. 3668 del 23/3/2009, comunicato in data 27/3/2009, nella parte in cui dispone l’avvio del procedimento di revoca dell’Autorizzazione Unica di cui al Decreto Dirigenziale n. 12590 del 12/.10.2006, rilasciata ai sensi del D. Lgs. n. 387/2003, DGR n. 832/2004 e della L. R. n. 42/2008, con riferimento al medesimo parco eolico.
Il ricorso, pertanto, è fondato e deve essere accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, salvi restando i successivi provvedimenti dell’Amministrazione.
Sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così statuisce:
1) estromette l’Ente Parco Nazionale della Sila per difetto di legittimazione passiva;
2) lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, fatti salvi i successivi provvedimenti dell’Amministrazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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