Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Che, con bando di gara pubblicato sulla G.u.c.e. del 26/5/2010 e sulla GURI del 28/5/2010 (e successivo avviso di rettifica pubblicato, rispettivamente, il 21/6/2010 ed il 19/6/2010), il Ministero dell’Interno ha indetto una gara, a procedura ristretta accelerata, per il servizio di mensa presso gli Organismi della Polizia di Stato: gara suddivisa in quattro Lotti, del valore globale, riferito al periodo 1/1/201131/12/2012, pari a 59.932.232,60Euro più Iva (oltre a 29.097,80Euro più Iva di costi della sicurezza per rischi da interferenze) e da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base dei parametri indicati negli atti di gara;
Che la società ricorrente presentava domanda di partecipazione per l’aggiudicazione di tutti i quattro Lotti;
Che di tali Lotti, quello nr. 3 (che è l’unico che viene in considerazione ai fini del corrente contenzioso) – relativo all’appalto del servizio in questione nelle Regioni del Centro – veniva definitivamente aggiudicato alla Gemeaz con collocazione della ricorrente, nella relativa graduatoria, al terzo posto dopo il Consorzio nazionale servizi;
Che col ricorso introduttivo dell’odierno giudizio la Dussmann ha impugnato gli atti in epigrafe specificati deducendo sei mezzi di gravame volti, in sintesi:
– a contestare i criteri (motivi I, II° e IV°) di valutazione dell’offerta tecnica previsti dalla lettera invito (che non avrebbero consentito un effettivo apprezzamento della qualità oltre ad essere irrazionali e inadeguati ai fini dell’individuazione del miglior contraente);
– a contestare (III° motivo) la genericità delle giustificazioni fornite dalla ditta aggiudicataria del servizio in sede di verifica della congruità dell’offerta;
– a denunciare (motivi V° e VI°) la violazione del principio di continuità e concentrazione delle operazioni di gara nonché la violazione dei principi generali in tema di segretezza e custodia delle offerte (non risultando, dai verbali di gara, adottate misure per evitare i rischi di manomissione della documentazione);
Rilevato, ancora in fatto:
che, con successivo mm.aa. di gravame, la ricorrente ha infine dedotto l’illegittimità della "mancata pubblicità della seduta di apertura ed esame delle offerte tecniche presentate dai concorrenti";
che l’amministrazione dell’Interno si è costituita in giudizio per il tramite del Pubblico Patrocinio prospettando, in articolata memoria, l’infondatezza del gravame avversario;
che si sono costituiti in giudizio il C.n.s. con mero atto di stile e l’aggiudicataria Gemeaz: quest’ultima ha eccepito l’inammissibilità di alcune delle censure dedotte dalla ricorrente ed, in ogni caso, l’infondatezza nel merito dell’intero gravame avversario;
Che tanto la ricorrente quanto la Gemeaz hanno ulteriormente ribadito le rispettive tesi in note difensive;
Che all’udienza del 07.7.2011 la causa è stata trattenuta e spedita in decisione;
Motivi della decisione
che, prima di affrontare i profili di merito del gravame, occorre preliminarmente soffermarsi sulle eccezioni di inammissibilità dedotte dalla controinteressata Gemeaz in ordine ai motivi I°, II° e IV° nonché in ordine al III° dei motivi di gravame prospettati dalla società ricorrente;
che la prima di dette eccezioni, mirata a denunciare l’inammissibilità dei citati I°, II° e IV° motivi del ricorso avversario (che si risolverebbero in un non consentito sconfinamento nel merito delle scelte discrezionali della p.a.), si impernia esclusivamente sul convincimento appena enunciato senza alcuna ulteriore considerazione od argomentazione, venendo di conseguenza a peccare per genericità ed indeterminatezza;
che è invece fondata l’eccezione concernente il III° dei motivi del ricorso avversario e cioè del motivo che denuncia la genericità delle giustificazioni fornite dalla ditta aggiudicataria del servizio in sede di verifica della congruità dell’offerta. Tale fondatezza riposa sulla constatazione che trattasi di censura rivolta esclusivamente contro l’aggiudicazione al primo graduato senza toccare in alcun modo l’offerta del secondo; al che accede, quale logico corollario, che l’eventuale accoglimento del gravame in forza di detta III° doglianza non potrebbe comportare né l’automatica rinnovazione dell’intera procedura né l’aggiudicazione della gara in favore della ricorrente, terza posizionatasi;
Considerato che con il I°, II° e IV° dei mezzi di gravame (che si presentano intimamente connessi e dunque possono essere congiuntamente scrutinati) parte ricorrente deduce che, sebbene la legge di gara prevedesse l’aggiudicazione del servizio secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’offerta tecnica consisteva in una tabella nella quale erano elencate sette elementi di valutazione con a fianco punteggi prestabiliti le cui caselle erano da barrare. Mancava, dunque, ogni criterio di valutazione ed il punteggio veniva sostanzialmente autoassegnato dagli stessi concorrenti barrando le caselle col maggior punteggio. I partecipanti non potevano apportare alcuna aggiunta o modifica alla propria offerta con sostanziale vanificazione del principio di competizione. In realtà gli elementi di valutazione dell’offerta tecnica, di per sé illogici ed irrazionali, di fatto si traducevano in "una semplice griglia di opzioni predeterminate prive di qualsiasi elemento concretamente identificativo della prestazione oggetto dell’appalto e inidonee a consentire……una verifica delle effettive capacità tecniche dei concorrenti in relazione alle effettive esigenze della Stazione appaltante" con violazione degli artt. 81, 83, 84 c.1 del C.A.;
Considerato che la disciplina della gara di cui trattasi era costituita, oltre che dal bando e dalla Lettera invito, da vari documenti allegati fra i quali:
a) il documento denominato "Specifiche tecniche per il servizio di confezione e distribuzione dei pasti, riassetto e pulizia delle stoviglie e dei locali presso le strutture ubicate nelle province di cui al Lotto…", nel cui articolato era, fra l’altro, prevista, al punto 4, la "composizione dei pasti" (colazione e pasto meridiano e serale), con la precisazione che lo stesso piatto (e non pasto) non poteva servirsi più di tre volte in 15 giorni; che l’Impresa dovrà assicurare, tutti i giorni, per il pasto meridiano "una scelta del secondo piatto a base di carne o di pesce"; che il menù doveva essere compilato tenendo presenti le caratteristiche merceologiche delle derrate riportate nell’allegato 1a e le grammature pro capite riportate nell’allegato 1b;
b) il documento (allegato 1°) denominato "caratteristiche tecniche e merceologiche degli alimenti" che puntualizzava i requisiti di qualità richiesti per la pasta secca e fresca, per il riso, per le carni bovine, per le carni suine, per i prodotti avicunicoli, per i prodotti ittici, per i prodotti di salumeria, per i formaggi, per gli oli ed il burro, per il pane, per lo scatolame, per la verdura fresca e per la frutta fresca;
c) il documento (all. 1b), denominato "indice delle grammature medie degli ingredienti componenti le pietanze principali" che indicava per i componenti di ogni tipo di Primo piatto (in tutto 43), di ogni tipo di secondo piatto (in tutto 46), di ogni tipo di piatto freddo (in tutto 5), di ogni tipo di contorno (in tutto 49), le grammature pro capite da rispettare;
Considerato che gli elementi di valutazione dell’offerta tecnica (in numero di 7) erano, oltre che specificamente descritti, individuati nella Lettera invito nei seguenti: 1) preparazione giornaliera di menù alternativi oltre a quelli previsti in capitolato; 2) menù speciale migliorato qualitativamente e quantitativamente da distribuire in occasione di ricorrenze particolari o festività; 3) origine, tracciabilità e peculiarità delle derrate impiegate nella preparazione dei pasti; 4) possesso di ulteriori certificazioni UNI ISO; 5) preparazioni di menù per diete speciali; 6) disponibilità di una centrale d’acquisto (certificata Iso 9001:2000) delle derrate alimentari utilizzate per la preparazione dei pasti oggetto del presente contratto; 7) sistemi utilizzati per la gestione di situazioni di emergenza;
Considerato che per quattro dei sopra indicati elementi tecnici la lettera di invito indicava più opzioni di scelta (ad es.,per l’elemento nr.1: a) nessuno; b) un menù alternativo; c) due menù alternativi) specificando, per ciascuna opzione, il relativo punteggio ("0", "5", "10"); mentre per i restanti tre elementi la lettera di invito richiedeva al concorrente di indicare, in sede di offerta, la sussistenza o meno dell’elemento (es. possesso di ulteriori certificazioni UNI ISO: occorreva specificare: "si" ovvero "no") da cui dipendeva l’attribuzione, o meno, del punteggio previsto ("6" ovvero "0");
Considerato, con riguardo alle doglianze delineate nei primi tre mezzi di gravame ed oggetto del corrente scrutinio, che la Difesa erariale, nella propria memoria, ha sottolineato che disciplina del tutto analoga a quella contestata dalla Dussmann è stata utilizzata per le gare precedenti, di tipo telematico, che prevedevano la fase della presentazione dell’offerta completamente informatizzata, tramite la compilazione di un modello del tutto analogo a quello utilizzato per la gara in questione. In tali gare in cui, al pari di quella oggetto del corrente contenzioso, la valutazione dell’offerta tecnica consisteva esclusivamente nel prendere atto della scelta di ogni candidato tra le varie opzioni incluse nel modello "elementi di valutazione dell’offerta tecnica", la Dussmann è risultata aggiudicataria di due lotti (relativi ai servizi di mensa in vigore sino al 31/12/2010) senza eccepire alcunché al riguardo. Aggiunge, poi, la resistente amministrazione che ai partecipanti era consentito indicare un’opzione diversa da quella attributiva del massimo punteggio; che i criteri di valutazione dell’offerta tecnica, non solo indicati ma anche chiariti e specificati nell’ambito della lex specialis, garantivano una parità di condizioni tra tutti partecipanti e la massima trasparenza nell’individuazione dei punteggi assegnati; che l’obiettivo avuto di mira dall’amministrazione non era quello di un servizio di mensa particolarmente creativo bensì di un servizio connotato da omogeneità su tutto il territorio con pasti garantiti dal punto di vista igienico sanitario a tutti i dipendenti;
Considerato:
che rientra nei poteri discrezionali dell’amministrazione appaltante operare la scelta del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa in base alle caratteristiche dell’appalto, avendo di mira unicamente la garanzia della libera concorrenza e la selezione della migliore offerta (Corte di Giustizia C.E. sent. 7 ottobre 2004, in causa C- 247/02, Cons. St. Sez. IV, 23 settembre 2008, n. 4613, Sez. VI, 3 giugno 2009, n. 3404). Da tale principio discende la sindacabilità del criterio prescelto solo in caso di manifesta illogicità, inadeguatezza o travisamento (cfr. Cons. St., nr. 8408/2010);
che l’art. 81 del C.A. pone una sostanziale equipollenza tra i criteri di valutazione delle offerte, la cui scelta è rimessa all’apprezzamento discrezionale della stazione appaltante. Si tratta peraltro di una discrezionalità che è orientata dalla stessa norma in esame, dovendo la stazione appaltante procedere alla scelta "in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del contratto", senza il bisogno di specifica e puntuale motivazione al riguardo (cfr., in tal senso, Cons.St. nr.1154/2010). La scelta tra i criteri, che sono quindi astrattamente equiordinati, deve orientarsi tenendo presente l’unicità e l’automatismo del criterio del prezzo più basso e la pluralità e variabilità dei criteri dell’offerta economicamente più vantaggiosa; altrimenti detto il limite che pone la norma è quindi quello dell’adeguatezza, della logicità e della ragionevolezza del sistema prescelto in relazione alle caratteristiche dell’appalto desumibili dalle prescrizioni del bando di gara e del capitolato speciale, di talché, in giurisprudenza, è stata considerata manifestamente illogica la scelta del criterio del prezzo più basso quando la legge di gara attribuisca rilievo ad aspetti qualitativi variabili dell’offerta, in riferimento al particolare valore delle prestazioni, al loro numero, al livello quantitativo e qualitativo dei servizi offerti. In sostanza ogniqualvolta l’oggetto del contratto sia oltremodo elementare e standardizzato si giustificherà la scelta del criterio del prezzo più basso; al contrario, qualora l’oggetto del contratto sia più articolato, di talché occorre tenere conto di una pluralità di elementi, anche qualitativi, e non solo del prezzo, la scelta dovrà orientarsi verso il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (cfr. sul principio Cons.St. nr. 8408/2010, mentre per un precedente, relativo a controversia (analoga a quella in trattazione e) concernente gara per il servizio di refezione di una mensa scolastica da aggiudicare col criterio, ritenuto illegittimo, del prezzo più basso, ved,Tar PA, nr. 853 del 2008);
Considerato che i principi dianzi delineati si attagliano perfettamente al caso di specie, in cui l’oggetto del contratto, lungi dal potersi qualificare meramente standardizzato, veniva a delinearsi in considerazione delle opzioni privilegiate da ciascuno dei concorrenti: opzioni suscettive di incidere sulla quantità e qualità (ved. ad es. il terzo elemento di valutazione che prevedeva tre differenti punteggi a seconda che per la preparazione dei pasti si impiegasse o meno uno o più prodotti biologici) dei servizi resi e (opzioni) correlate a criteri perfettamente noti e descritti in modo da garantire la par condicio tra tutti i partecipanti nonché una trasparenza nell’individuazione dei punteggi relativi ad ogni offerta tecnica che prescindeva da ogni valutazione puramente discrezionale della Commissione di gara;
Considerato, inoltre, che l’esigenza di non lasciare spazi di discrezionalità valutativa ai commissari, quando l’appalto è affidato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è affrontata dall’art. 83 del D. Lgs. n. 163 del 2006 che, con riguardo alle fattispecie dallo stesso disciplinate, fin dalla formulazione del bando di gara impone che questo stabilisca i criteri di valutazione dell’offerta, elencati a titolo esemplificativo dalla lett. a) alla lett. n), precisando anche la ponderazione e cioè il valore o la rilevanza relativa attribuita a ciascuno di essi, anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato, in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all’elemento cui la soglia si riferisce deve essere (come nel caso di specie) adeguato. La norma impone ancora che sia sempre il bando a prevedere, ove necessario, per ciascun criterio di valutazione prescelto, sub – criteri, sub – pesi e sub – punteggi (previsione anche questa, nel caso di specie, rispettata e non viziata, per le condivisibili ragioni rassegnate nel punto IV della memoria dell’amministrazione, da illogicità od irrazionalità). Non è precluso, tuttavia, all’Amministrazione, come da punto 5) del I comma di detto articolo 83, di individuare, nei casi disciplinati dall’articolo stesso, un semplice criterio numerico per esprimere il proprio giudizio sui vari aspetti da considerare nella valutazione dell’offerta presentata nell’ambito di una gara di appalto, nè è necessario che a detto criterio numerico si accompagnino comunque criteri ulteriori, di tipo argomentativo e descrittivo (in ogni caso presenti nella lex specialis oggetto di impugnativa). Ciò che è invece necessario è che sussista comunque la possibilità di ripercorrere, e per ciò solo di controllare, il percorso valutativo compiuto dalla commissione di gara (e tale possibilità, nel caso di specie, è incontestabile), la quale altrimenti sarebbe investita non di un potere discrezionale, per quanto ampio, ma di un vero e proprio arbitrio, non ammissibile come tale;
Considerato che, per quanto in precedenza delineato, i detti mezzi di gravame si rivelano non persuasivi ed infondati;
Considerato che nel quinto mezzo di gravame la società ricorrente deduce la violazione del principio di continuità e concentrazione delle operazioni di gara contestandone l’ingiustificata durata (protrattesi "per ben due mesi dalla prima seduta della commissione giudicatrice (6 settembre 2010) all’ultima seduta (3 novembre 2010)");
Considerato che quello di continuità delle gare è un principio tendenziale, che deve applicarsi per soddisfare due esigenze fondamentali: garantire la celerità delle operazioni, in ossequio al principio del buon andamento e di efficienza dell’Amministrazione; garantire l’assoluta indipendenza di giudizio di chi presiede la gara e sottrarlo a possibili influenze esterne e impedire che i criteri di valutazione delle offerte vengano formulati dopo la conoscenza delle stesse. Considerate che, alla luce delle ragioni sottese al principio di continuità della gara (celerità e imparzialità), lo stesso principio, in concreto, non viene violato:
– se le operazioni di gara si svolgono con ragionevole celerità, anche se non in un unico giorno o in pochi giorni consecutivi;
– se la fissazione dei criteri di valutazione delle offerte preceda (come accaduto nel caso di specie) la conoscenza delle offerte medesime;
– se venga rispettato (come accaduto nel caso di specie) il principio di segretezza delle operazioni di gara fino all’enunciazione dell’esito della stessa;
Considerato che la procedura di gara è stata rispettosa, nella fattispecie in esame, della scansione prevista nella lex specialis e che, nell’arco di tempo indicato dalla ricorrente, si è esperito il controllo ex art.48 del C.A. nonché si è svolto il sub procedimento di verifica dell’anomalia; il che esclude (anche in considerazione del fatto che, come si vedrà, non risulta violato il principio di segretezza dell’offerta) che i lavori della Commissione si siano protratti per un tempo irragionevolmente lungo, con accessiva infondatezza della doglianza in trattazione;
Considerato che con il sesto motivo di ricorso è denunciata la violazione dei principi generali in tema di segretezza e custodia delle offerte, in relazione al fatto che nei verbali di gara non risulterebbe menzionata l’adozione di misure volte ad evitare i rischi di manomissione della documentazione tra una seduta e l’altra;
Considerato che, in ordine a tale tematica si registra nella giurisprudenza del G.A. una accesso dibattito, connotato dallo presenza di due indirizzi di pensiero antitetici:
– l’uno che sostiene che nei verbali delle Commissioni di gara vanno indicate le modalità di conservazione dei plichi. Secondo tale principio non vale ad escludere la illegittimità della mancata indicazione la considerazione che non si sarebbe concretamente verificata alcuna manomissione dei plichi contenenti le buste, atteso che la tutela giuridica dell’interesse pubblico al corretto svolgimento delle gare pubbliche, secondo i principi di cui all’art. 97 della Costituzione, deve essere assicurata in astratto e preventivamente e non può essere considerata soddisfatta sulla base della mera situazione di fatto del mancato verificarsi di eventi dannosi (cfr., in tal senso, Cons. St., 23 giugno 2011 n. 3803; 16 marzo 2011 n. 1617; 3 marzo 2011 n. 1368);
– l’altro indirizzo, che riscuote seguito pari a quello appena sopra delineato, secondo il quale la mancata dettagliata indicazione nei verbali di gara delle specifiche modalità di custodia dei plichi e degli strumenti utilizzati per garantire la segretezza delle offerte negli intervalli di tempo tra le varie sedute di gara non costituisce di per sé motivo di illegittimità dei verbali e della complessiva attività posta in essere dalla commissione di gara, dovendo invece aversi riguardo al fatto che, in concreto, non si sia verificata l’alterazione della documentazione (cfr. Cons. St. 11 aprile 2011 n. 2222 e, 22 febbraio 2011, n.1094. In quest’ultima decisione la Sezione V^ del Cons. Stato precisa di non ignorare l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale la tutela della integrità dei plichi contenenti gli atti di gara deve essere assicurata in astratto e che, per ritenere invalide le operazioni di gara, è quindi sufficiente che la documentazione di gara sia stata sottoposta a rischio di manomissione, ma di ritenere che tale rigoroso e formalistico indirizzo non risponda al criterio di logicità e buon andamento cui deve uniformarsi l’attività della P.A., considerato anche che, in quella fattispecie, parte appellante non aveva fornito il minimo principio di prova della eventuale manomissione dei plichi o quanto meno di un concreto pericolo di manomissione);
Considerato che nella fattispecie in esame:
– nella seduta del 06. 9.2010 la Commissione, in ossequio a quanto prescritto dalla Lettera invito, ha proceduto alla verifica della regolarità dei plichi (e, dunque, alla loro integrità) ed all’apertura della sola Busta nr.1;
– nella seduta del 28.9.2010, alla presenza dei rappresentanti delle ditte, ha proceduto all’apertura della Busta nr. 2 contenente l’Offerta tecnica (senza che alcun rilievo sull’integrità della stessa sia stato avanzato da alcun membro della Commissione ovvero dai rappresentanti presenti) e nello stesso giorno ha assegnato il punteggio tecnico previsto;
– nella seduta del 06 ottobre 2010, alla presenza dei rappresentanti delle ditte, ha proceduto all’apertura della busta nr. 3 (senza che ancora alcun rilievo sia stato sollevato) assegnando il relativo punteggio;
Considerato che né dai rappresentanti delle ditte presenti alle ultime due sedute né da alcuno dei componenti della Commissione è stato sollevato rilievo od osservazione alcuna in ordine all’integrità delle buste dell’offerta tecnica e di quella economica, rispettivamente, aperte in dette due circostanze;
Considerato che il Collegio ritiene apprezzabile e meritevole di condivisione l’insegnamento offerto da decisione che si discosta da entrambi i due indirizzi di pensiero sopra sinteticamente tracciati; e cioè dalla decisione del Cons.St. 2 ottobre 2009 n. 6002, in cui si afferma che: "E’ irrilevante, ai fini della legittimità delle operazioni di gara, il fatto che nei verbali non siano state precisate le modalità con le quali sono stati custoditi i plichi contenenti le offerte, nel caso in cui risulti comunque che i plichi contenenti le offerte siano stati aperti in seduta pubblica, previo controllo della loro integrità…… A fronte di tali circostanze, infatti, per fare ritenere illegittime le operazioni, occorre offrire almeno un principio di prova idoneo a far sospettare l’avvenuta alterazione indebita dei pieghi o, comunque, si deve indicare un elemento concreto dal quale desumere l’irregolare svolgimento, sotto questo profilo, della procedura";
Rilevato che detto postulato si attaglia alla fattispecie in esame in cui è stata previamente accertata, nelle sedute sopra richiamate, l’integrità dei plichi e non è stato addotto alcun elemento concreto e specifico, atto a far ritenere adombrabile la sottrazione o la sostituzione dei pieghi, la manomissione delle offerte o altro fatto rilevante ai fini in esame; al che accede l’infondatezza della doglianza in trattazione;
Considerato, in relazione alla residua censura di cui all’ultimo mezzo di gravame del ricorso, con cui si contesta l’esecuzione anticipata del contratto che la stessa deve ritenersi improcedibile, una volta acclarata l’infondatezza delle altre doglianze;
Considerato che le spese di lite possono, attesa la peculiarità della controversia, compensarsi tra le parti in causa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter) respinge il ricorso in esame.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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