Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Provvedimento impugnato e motivi del ricorso. Il Tribunale ha respinto l’istanza di riesame proposta contro il decreto di sequestro preventivo emesso dal G.i.p. per un manufatto in cemento armato costituito dal terzo piano (suddiviso in due ambienti, rispettivamente di mq 16 e mq 20) di un maggiore edificio a tre piani, del quale si contesta la realizzazione senza il prescritto permesso di costruire e senza il previo deposito del progetto presso l’ufficio del Genio Civile competente, vertendosi in tema di costruzione in zona sismica.
Avverso tale decisione, l’indagato ha proposto ricorso, tramite il difensore, deducendo:
1) violazione di legge ( art. 606 c.p.p., lett. c) ed e) in rel. agli artt. 354 e 356 c.p.p. e art. 114 disp. att. c.p.p.). In altri termini, ciò di cui si duole il ricorrente è la mancata previa informazione – da parte della P.G. operante – alle persone presenti all’atto della perquisizione, della possibilità di farsi assistere da un difensore. Si rammenta, a riguardo, l’esistenza di varie pronunzie di questa S.C. che affermano che, in caso di mancanza dell’avviso di cui all’art. 114 disp. att. c.p.p., ricorre una nullità a regime intermedio eccepibile entro il giudizio di primo grado e comunque anche dinanzi al Tribunale per il Riesame e si invoca l’annullamento dell’ordinanza impugnata per non avere rilevato la nullità verificatasi nella specie;
2) violazione di legge e vizio di motivazione ( art. 606 c.p.p., lett. c) ed e) in rel. all’art. 369 c.p.p.) da rinvenire nel fatto di non avere – il provvedimento impugnato – ravvisato alcuna nullità nell’assenza di una "informazione di garanzia sul diritto di difesa" nemmeno successivamente alla notifica del verbale di sequestro, nè contestualmente alla notifica del provvedimento di convalida ed emissione del decreto di sequestro preventivo. Inoltre, il Tribunale non ha motivato in ordine a tale questione portata alla sua attenzione.
Si fa, altresì, rilevare la incongruenza/illogicità della motivazione del Tribunale per il Riesame che, nel replicare al rilievo che V. "non è proprietario" del bene, evidenzia che il sequestro preventivo può colpire anche "persona estranea al reato".
Il ricorrente conclude per l’annullamento dell’ordinanza impugnata.
2. Motivi della decisione. – Il primo motivo di ricorso è fondato ed assorbente.
2.1. Ai sensi dell’art. 114 c.p.p., l’obbligo per la polizia giudiziaria – quando procede ad un atto urgente ex art. 354 c.p.p. – di avvisare la parte, della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, è indiscusso.
La replica sul punto offerta nella specie dal Tribunale per il Riesame è incongrua e si basa sulla evocazione di due pronunzie di questa S.C. delle quali, una, risalente al 1992 (vale a dire, ai primissimi anni di applicazione del codice entrato in vigore nel 1989) ed, un’altra, del 2003 (sez. iv, 17.12.03, Perugini, n. 18610, Rv 228339), che, in realtà, afferma l’esatto contrario di quello che il Tribunale intende sostenere. In tale decisione, infatti, ci si limita a precisare che la p.g. "ha solo l’obbligo … di avvertire la persona sottoposta alle indagini … ma non è tenuta nè a prendere notizia dell’eventuale nomina, nè a nominare un difensore d’ufficio"; il che equivale a conferma della esistenza di un dovere di informazione.
Si è, quindi, al cospetto di una, palesemente, errata applicazione della norma ( art. 114 disp. att. c.p.p.) che legittima l’annullamento senza rinvio della decisione impugnata.
2.2 Sembra, tuttavia, doveroso soffermare l’attenzione sul fatto che il tema dell’avviso in questione offre il destro a dubbi interpretativi a proposito del termine entro cui fare valere l’eventuale omissione dell’avviso.
Sul punto, si registra, infatti, una certa oscillazione anche nella giurisprudenza di questa S.C. visto che, in talune decisioni, si afferma che la nullità conseguente al mancato avviso "può essere fatta valere anche in sede di richiesta di riesame" (Sez. 3, 12.7.05, Rubino, Rv. 233164; conf. Sez. v, 9.10.08, Elefante, Rv. 241904) ma ve ne sono altrettante per le quali la violazione dell’obbligo in questione integra "una nullità generale a regime intermedio e, pertanto, deve essere eccepita, o, prima del compimento dell’atto, o, immediatamente dopo ai sensi dell’art. 182 c.p.p., intendendosi con tale formula che la nullità deve essere eccepita dal difensore subito dopo la sua nomina (sez. in, 11.10.06, Moidoveanu, Rv. 235545;
sez. 3, 28.9.04, Peiiizer, Rv. 229894) ovvero (Sez. 4, 14.3.08, Alberti, Rv. 239737) "entro il termine di cinque giorni che l’art. 366 c.p.p. concede a quest’ultimo per l’esame degli atti.
Nello sforzo di pervenire ad una via di uscita da queste incertezze interpretative, è possibile osservare che il nodo è, verosimilmente, da ricercare nella lettura dell’art. 182 c.p.p., comma 2 e nel fatto che il senso di tale disposizione va ricercato con riferimento alla ipotesi specifica rappresentata dalla eventualità che la p.g., nel dare esecuzione ad una perquisizione o ad un sequestro, non avvisi l’interessato della facoltà di farsi assistere da un difensore.
La norma recita testualmente: "quando la parte vi assiste, la nullità di un atto deve essere eccepita prima del suo compimento, ovvero, se ciò non è possibile, immediatamente dopo".
Si tratta, in primo luogo, di intendersi sul termine "parte". Se, infatti, le si annette un senso sostanziale, è evidente che, in casi come quello in esame, si svuoterebbe la norma di ogni possibilità operativa visto che può benissimo accadere che la "parte" (intesa come indagato/interessato) sia presente ma, verosimilmente, ignori il proprio diritto, non solo, ad essere informato ma, soprattutto, a richiedere l’assistenza di un legale. Pretendere, quindi, che essa sollevi l’eccezione prima dell’atto, o immediatamente dopo, costituisce una sorta di contraddizione in termini visto che dovrebbe eccepire proprio ciò che ignora e di cui ha diritto ad essere informato.
La situazione non si risolve nemmeno interpretando il termine "parte" comprendendovi il difensore perchè, in tal senso, la norma sarebbe inapplicabile; essa, infatti, parla di parte che "vi assiste" e – sempre, e proprio, in casi come quello qui in discussione -la "parte/difensore" non è mai presente essendo, anzi, proprio tale assenza l’oggetto della questione ed il motivo di nullità.
Il vero è che, calandosi nella ipotesi che qui interessa, è molto più verosimile che l’art. 182 trovi applicazione non nella eventualità di una "eccezione preliminare" all’atto bensì "immediatamente dopo" da intendersi, cioè, nel primo momento utile in cui l’eccezione possa tecnicamente avvenire.
Esso, nella generalità dei casi – vista l’esistenza dell’art. 366 c.p.p. (che impone il deposito degli atti cui i difensori hanno diritto di assistere) – dovrebbe coincidere con la notifica dell’avviso di cui all’art. 366 c.p.p. ma, esemplificando, potrebbe benissimo darsi anche il caso concreto (suggerito dalla esperienza giudiziaria) che la parte, non avvisata dalla P.G. al momento del compimento dell’atto, ancor prima di ricevere il relativo avviso di deposito ex art. 366 c.p.p. richieda il rilascio di copie degli atti relativi al sequestro (debitamente depositati).
In tale eventualità (seguendo il filo logico della lettura che si ritiene doversi dare alla norma), se la richiesta perviene da un difensore, essendo questi in possesso del bagaglio tecnico per rilevare l’anomalia, il termine non può che decorrere dal momento in cui, avendo ottenuto copia dell’atto, egli ha la possibilità di constatare che la perquisizione o il sequestro non sono stati preceduti dal rituale avviso previsto dall’art. 144 disp. att. c.p.p..
Diversamente, ove la richiesta di copie provenga sempre dalla parte privata (da cui non si può pretendere che abbia a quel punto, quelle nozioni tecniche che già le hanno impedito di fa valere – se presente all’atto – le proprie facoltà), il termine si sposta nuovamente ("cinque giorni che l’art. 366 c.p.p. concede per l’esame degli atti") al momento in cui, doverosamente, viene dato avviso al difensore – di ufficio ovvero a quello di fiducia nominato – avviso dell’avvenuto deposito dell’atto eseguito (sez. 4, 14.3.08, Alberti, Rv. 239737).
2.3. A quel punto, ricorrendone ancora i termini, è implicita la facoltà di eccepire la mancata osservanza delle forme di cui all’art. 114 disp. att. mediante richiesta di riesame.
Resta fermo, tuttavia, che, come hanno ricordato altre decisioni (sez. 4, 25.9.03, Giannandrea, Rv. 227303; Sez. 6, 10.11.92, Godina, Rv. 193451), è ben possibile che l’eccezione abbia luogo anche al di fuori dell’espletamento di specifici atti, come mediante memorie o richieste che, ai sensi dell’art. 121 c.p.p., possono essere inoltrate in ogni stato e grado del procedimento ma, deve anche essere chiaro che, per presentare la memoria, la parte privata (interessato/indagato) deve essersi trovata nelle condizioni oggettive di comprendere che nei suoi confronti si è consumata una violazione del diritto di difesa (la qual cosa può avvenire solo a seguito di nomina di un difensore di fiducia ovvero di ufficio che abbiano potuto avere in qualche modo oggettivo contezza dell’atto).
Ci si deve, perciò, discostare da alcune decisioni (come Sez. 4, 25.9.03, Giannandrea e Sez. 6, 10.11.92, Godina, prima cit.) che escludono in modo categorico ed aprioristico la deducibilità dinanzi al Tribunale per il Riesame della nullità di cui si tratta perchè, come visto, ciò dipende essenzialmente dal contesto concreto specifico.
Del resto, la questione, è ormai da ritenere superata posto che la interpretazione della norma di cui all’art. 182 c.p.p. deve essere guidata dalla chiara convinzione che l’indagato sia venuto a conoscenza (o sia stato messo in condizione di venire a conoscenza) della nullità, sia stato quindi messo in grado di eccepirla e, conseguentemente, sia ben possibile che l’eccezione sia formulabile per la prima volta anche con la richiesta di riesame.
2.4. Come già affermato da questa S.C. (sez. 3, 11.10.06, Moidoveanu, Rv. 235545) la violazione della norma di cui all’art. 114 disp. att. c.p.p. è causa di nullità ex art. 178 c.p.p., lett. c), atteso che il mancato avvertimento all’indagato può pregiudicare il diritto di quest’ultimo ad avere l’assistenza del difensore (almeno nei casi in cui il difensore, richiesto dell’indagato, sia concretamente in grado di presenziare all’atto prima che questo si esaurisca).
Tuttavia si tratta di una nullità generale a regime intermedio, e non assoluta, con il risultato che, ad essa, può applicarsi il principio di cui all’art. 183 c.p.p. in tema di sanatoria.
Il ragionamento che precede, consente anche di concludere che la mancata informazione di cui all’art. 114 disp. att. c.p.p. non inficia automaticamente la validità del sequestro dipendendo la cosa dalla evoluzione degli atti successivi conseguenti al sequestro.
Ma può anche darsi il caso (come quello in esame) che all’indagato, non solo, non sia stato dato l’avviso dovuto in sede di sequestro ma che, neppure successivamente, egli abbia nominato un difensore di fiducia nè questo gli sia stato nominato di ufficio se non al momento di spedire l’avviso ex art. 415 bis c.p.p..
E’ esattamente ciò che è avvenuto nella specie, visto che, al V., fu nominato un difensore di ufficio solo con l’avviso ex art. 415 bis (v. f. 1 ricorso).
Evidente, pertanto, che si è in presenza di una nullità generale in alcun modo sanata, nè sanabile, che travolge anche il decreto di sequestro preventivo del G.i.p. di Reggio Calabria del 15.3.10 e che legittima la doglianza del ricorrente e l’accoglimento del primo motivo di gravame (come detto, da ritenersi assorbente rispetto al secondo).
P.Q.M.
Visti l’art. 615 e ss. c.p.p.;
annulla senza rinvio l’ordinanza impugnata ed il decreto di sequestro preventivo del Gip. di Reggio Calabria del 15.3.10.
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