Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Il Comune di Roma ha indetto una procedura di gara per l’affidamento dei lavori di "Allargamento di via Boccea da via Minghizzini a via Selva Candida. Intervento codice C1.124", per un importo a base d’asta di euro 5.220.000,00.
Il Consorzio Conart, odierno ricorrente, ha presentato domanda di partecipazione alla gara, dichiarando "i consorziati per i quali il consorzio concorre" ed indicando a tal fine quattro imprese consorziate.
Con nota prot. n. 50/33034 dell’8 febbraio 2011 la stazione appaltante ha comunicato al ricorrente di averne disposto la esclusione dalla gara "in quanto il medesimo tra le consorziate indicate per l’esecuzione della prestazione individua anche la consorziata Nomentana Appalti s.r.l. che possiede l’iscrizione nella categoria richiesta dalla gara una classifica insufficiente a coprire almeno l’esecuzione del 10% dei lavori, giusta anche quanto sostenuto dal C.d.S. con sentenza n. 3667 del 2010".
Avverso la detta esclusione è quindi proposto il presente ricorso a sostegno del quale si deduce violazione dei principi di ragionevolezza, proporzionalità e buon andamento dell’amministrazione nonché di libera concorrenza e di favor partecipationis; violazione di legge con riferimento agli artt. 34, 36, 37 e 46 del decreto legislativo n. 163 del 2006, dell’art. 97 del D.P.R. n. 554 del 1999 e degli artt. 1 e 20 del D.P.R. n. 34 del 2000; eccesso di potere per carenza di istruttoria, illogicità, travisamento dei fatti, sviamento, ingiusta disparità di trattamento, contraddittorietà ed ingiustizia manifesta.
Si è costituito in giudizio il Comune di Roma affermando la infondatezza del proposto ricorso e concludendo perché lo stesso venga respinto.
Con ordinanza n. 1508 del 22 aprile 2001 questo Tribunale ha accolto la domanda cautelare di parte ricorrente disponendone l’ammissione alle fasi successive della procedura di gara.
Alla pubblica udienza del 13 luglio 2011 il ricorso viene ritenuto per la decisione.
La questione intorno alla quale ruota la vicenda controversa è quella della disposta esclusione del ricorrente consorzio per aver questi indicato tra i consorziati indicati per l’esecuzione delle prestazione una ditta che, pur essendo iscritta nella categoria richiesta dalla gara, tuttavia possiede una classifica insufficiente a coprire almeno il 10% dei lavori. In sostanza, la tesi del resistente Comune di Roma è che il possesso di una quota minima di qualificazione (il 10%) va verificata in capo alle imprese consorziate indicate in sede di gara dal consorzio concorrente, laddove il ricorrente afferma che, ai fini della partecipazione alla gara di un consorzio stabile, i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria devono sempre essere posseduti e comprovati in capo al consorzio, essendo del tutto rilevante la qualificazione delle singole imprese consorziate, ancorchè designate in sede di gara.
Ciò posto, il ricorso è fondato e va, pertanto, accolto.
Osserva innanzitutto il Collegio che il Consorzio de quo, in quanto società consortile a responsabilità limitata, è un soggetto individuale dotato di autonoma personalità giuridica, distinto dalle imprese consorziate. Con riferimento alla partecipazione alle gare di tali soggetti, occorre rilevare che il possesso dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria, è richiesto esclusivamente in capo al Consorzio (fruendo al riguardo le singole imprese consorziate – costituenti articolazioni organiche del soggetto collettivo – del rilevante beneficio di poter sommare i rispettivi requisiti, in ipotesi insufficienti, ai fini del raggiungimento delle soglie minime richieste dalla lex specialis della gara:cfr. Cons. Stato, V Sezione, 15 ottobre 2010 n. 7524).
Non a caso ben possono i consorzi stabili far eseguire i lavori appaltati alle imprese consorziate, senza che da ciò possa configurarsi l’istituto del subappalto, proprio perché legati da un rapporto interno di tipo organico (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sezione VIII, n. 9517/2009), sicché unico soggetto interlocutore dell’Amministrazione appaltante è il Consorzio stesso, che assumerà la veste di parte del contratto, con la relativa assunzione in proprio di tutti gli obblighi, gli oneri e le responsabilità.
Come recentissimamente e condivisibilmente ha affermato il Consiglio di Stato "che la giurisprudenza amministrativa non è univoca nel considerare la necessità del possesso dei requisiti di qualificazione, oltre che in capo al consorzio stabile stesso, anche in testa all’impresa consorziata indicata come esecutrice,……non può non rilevarsi che la stessa giurisprudenza è andata sempre più precisandosi in ordine alle qualificazioni dei consorzi stabili, per cui se, inizialmente poteva esservi qualche dubbio in ordine al possesso dei requisiti da parte del soggetto consorziato, incaricato di eseguire le prestazioni, successivamente la tesi della necessità del possesso dei requisiti solo in capo ai consorzi stabili sembra al Collegio la più coerente con la stessa individuazione di tali figure soggettive.
Queste, infatti, hanno una loro qualificazione, che consente ai medesimi di partecipare alle gare pubbliche, e pertanto sono gli stessi che assumono su di sé, e con le qualificazioni possedute, l’onere della esecuzione delle prestazioni contrattuali, a nulla rilevando che abbiano designato una consorziata non in possesso delle qualificazioni necessarie, essendo la prestazione "in toto" ricadente sul medesimo consorzio stabile, che potrà provvedervi o direttamente o per il tramite di un’altra impresa consorziata…..
Solo così ha un senso la qualificazione da parte della società organismo di attestazione (SOA) in capo direttamente al consorzio stabile; questo, in quanto titolare della necessaria qualificazione, è il contraente del contratto e solo alla sua qualificazione occorre fare riferimento" (così, Cons. Stato, V Sezione,m 27 aprile 2011 n. 2454).
Il Collegio ritiene che la previsione regolamentare invocata dalla resistente Amministrazione (che assimilava i consorzi ai RTI) non è più applicabile ai consorzi stabili, in quanto non più compatibile con il vigente (innovato) assetto normativo.
Il 2° comma dell’articolo 95 del regolamento d.p.r. 504/99 prevedeva che:
" Per le associazioni temporanee di imprese e per i consorzi di cui all’art. 10, comma 1, lettere d), e) ed e- bis) della legge di tipo orizzontale, i requisiti economicofinanziari e tecnicoorganizzativi richiesti nel bando di gara per le imprese singole devono essere posseduti dalla mandataria o da una impresa consorziata nelle misure minime del 40%; la restante percentuale è posseduta cumulativamente dalle mandatanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10 % di quanto richiesto all’intero raggruppamento. L’impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria. "
Il 4° comma dell’articolo 97 prevedeva che:
" Per i primi cinque anni dalla costituzione ai fini della partecipazione del consorzio alle gare i requisiti economicofinanziari e tecnicoorganizzativi previsti dalla normativa vigente, posseduti dalle singole imprese consorziate, vengono sommati. Alle singole imprese consorziate si applicano le disposizioni previste per le imprese mandanti dei raggruppamenti temporanei di imprese. "
Ma già con determinazione n. 27 del 16 ottobre 2002 l’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici aveva chiarito che "Le disposizioni di cui all’art. 12, co. 8ter, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., così come modificata dalla legge 1 agosto 2002, n. 166, sono di immediata applicazione ed hanno abrogato tutte le norme sulla qualificazione dei consorzi stabili previste dal D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s.m. e dal D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. ". E inoltre "dette disposizioni hanno, di fatto, abrogato quella di cui all’articolo 97, comma 4, del d.P.R. 554/1999 che, tra l’altro, limitava la sua applicazione ai soli primi cinque anni dalla costituzione del consorzio".
Inoltre le disposizioni contenute nell’articolo 95, comma 4, del d.p.r. 554/99 risultano superate anche dal codice dei contratti n.163 / 2006, il quale, all’articolo 36, ha ridisegnato l’istituto dei consorzi "stabili" (soggetti giuridici distinti dalle imprese consorziate; con titolarità di una "propria" autonoma qualificazione SOA), rendendoli sostanzialmente e giuridicamente differenti rispetto ai raggruppamenti temporanei di imprese (ai quali invece la pregressa normativa regolamentare, in particolare l’art. 97 4° co. ult. parte, li assimilava).
È quindi il consorzio stabile -e non le singole imprese consorziate – che assume la qualifica di concorrente e che deve dimostrare il possesso dei requisiti (attestazione SOA per categorie e classifiche coerenti a quelle richieste dal bando).
La facoltà di eseguire le prestazioni anche tramite affidamento alle imprese consorziate è sancita dall’art. 36 comma 2° del Codice, quale sviluppo del sussistente "rapporto organico" (e non di appalto o subappalto).
Da tale quadro deriva che tutti i requisiti necessari per la partecipazione alla gara devono essere posseduti e comprovati dal consorzio stesso, attraverso la propria attestazione SOA (e non dalle imprese consorziate).
In caso di assegnazione di parte dei lavori alle singole consorziate, tutti i requisiti occorrenti all’esecuzione dell’opera sono soddisfatti dalla dimostrata capacità "proprie" del consorzio e le imprese consorziate designate devono dimostrare solo il possesso dei requisiti generali, senza necessità di verifica della loro qualificazione SOA. Il legislatore non ha posto (nel Codice) la necessità di dimostrazione/verifica dei requisiti di qualificazione delle singole designate.
Del resto il rilascio dell’attestazione SOA in proprio al consorzio costituisce "condizione necessaria e sufficiente" per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici (cfr. art. 1 3° comma DPR 34/2000).
Nel sistema delineato dal codice è stato espunto ogni riferimento al fatto che i requisiti dei consorziati possono essere sommati ai fini della partecipazione del consorzio alle gare, per i primi cinque anni dalla costituzione.
La disposizione dell’articolo 95, comma 4, del d.p.r. 554/99 non risulta quindi più compatibile con le sopravvenute disposizioni del codice (e l’articolo 253, comma 3 del codice consente l’applicazione del d.p.r. 554/99 e 4/2000 solo nei limiti di compatibilità).
In definitiva può affermarsi che l’evoluzione normativa intervenuta ( DPR 34/2000, L. 166/2002, Codice 163/2006) ha determinato il superamento delle previgenti disposizioni regolamentari (quali l’art. 97 comma 4° del DPR 554/99) che sostanzialmente tendevano ad equiparare la qualificazione dei consorzi stabili a quella dei R.T.I.
Il Collegio ritiene quindi condivisibile la tesi secondo la quale è intervenuta abrogazione implicita dell’assimilazione tra consorziate del consorzio stabile ed imprese mandanti di raggruppamenti temporanei di impresa, in particolare a seguito della peculiare sopravvenuta disciplina in merito alla qualificazione in proprio dei consorzi stabili.
In definitiva si ritiene non condivisibile la tesi secondo la quale, in base agli articoli 95 e 97 del d.p.r. 554 / 99, la partecipazione di un consorzio stabile ad una gara, con designazione di una consorziata, presupponga che la consorziata sia comunque qualificata in proprio per almeno il 10%.
E ciò anche alla luce del principio di derivazione comunitaria in materia di avvalimento, con possibilità in generale di utilizzo della capacità/attestazione SOA di altro soggetto (a maggior ragione della consorziata nei confronti della SOA del Consorzio) (cfr., quali precedenti sostanzialmente specifici, T.A.R. Sardegna, I Sezione, 28 settembre 2010 n. 2270 e Tar Piemonte, I Sezione, 21 dicembre 2009 n. 3704).
Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, il Collegio accoglie il ricorso in esame e, per l’effetto, annulla l’impugnata esclusione del ricorrente consorzio dalla gara de quo.
Sussistono tuttavia, avuto anche riguardo ai ricordati contrasti di giurisprudenza, giuste ragioni per compensare integralmente fra le parti le spese del presente giudizio.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’impugnata nota dell’8 febbraio 2011, prot. n. 50/33034.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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