Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con ricorso notificato in data 15 novembre 2010 e ritualmente depositato il successivo 19 novembre, la costituenda A.T.I. composta dalle imprese C.V. S.r.l. e I. S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, impugnano gli atti di cui in epigrafe, invocandone l’annullamento.
Premettono che, con bando di gara prot. n. 1971 del 23.4.2010, il Comune di Calabritto indice una procedura aperta per l’affidamento dei lavori relativi "alla realizzazione di un albergo diffuso nel borgo medievale della frazione Quaglietta", con un importo a base d’asta pari a Euro 2.811.997,18. Con determina dirigenziale n. 372/149 del 6.9.2010, il Comune aggiudica in via provvisoria l’appalto all’A.T.I. ricorrente, ma, con determina n. 423 del 15.10.2010, il Responsabile dell’Area Tecnica revoca tale aggiudicazione per avere l’impresa I. S.r.l. omesso di dichiarare che il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, con provvedimento n. 4826 del 9.11.2010, "ha disposto l’interdizione di codesta società alla contrattazione con le pubbliche amministrazioni ed alla partecipazione a gare di appalto per un periodo pari a 15 giorni e che tale periodo decorre dalla data di notifica del citato provvedimento da parte del Ministero delle Infrastrutture avvenuta il 13.11.2009". L’Amministrazione ritiene quindi che ricorra "l’ipotesi di esclusione prevista dall’art. 38, co. 1 lett. e) del d.lgs 163/2006" e che "l’omessa dichiarazione dell’infrazione costituiva di per sé causa di esclusione dalla gara in quanto competeva alla stazione appaltante e non al concorrente l’accertamento di natura discrezionale della gravità della violazione commessa". L’A.T.I. ricorrente solleva quindi, avverso tale determinazione, i seguenti motivi di censura:
1) violazione e falsa applicazione dell’art. 38, co.1 lett. e) del d.lgs. 16372006, violazione del combinato disposto di cui agli artt. 13 e 17 del d.lgs. 23.4.2004 n. 124, eccesso di potere per carente istruttoria, travisamento dei fatti, difetto di motivazione, in quanto la stazione appaltante ha modificato il tenore motivazionale dell’atto di revoca dell’aggiudicazione rilasciata in favore dell’A.T.I. ricorrente, individuando una diversa ipotesi di esclusione a suo carico, per tal dando luogo ad una integrazione postuma della motivazione non ammissibile; ad ogni modo, la I. non avrebbe avuto alcun obbligo di dichiarare l’infrazione commessa avendo provveduto a suo tempo al pagamento delle sanzioni, con conseguente estinzione dell’illecito amministrativo; non si tratterebbe nemmeno di una violazione debitamente accertata, come richiesto dalla citata norma del Codice Appalti, essendo stata una violazione alle norma in materia di lavoro riscontrata soltanto attraverso il verbale di accesso e quindi non sarebbe intervenuto alcun accertamento definitivo dell’infrazione;
2) violazione e falsa applicazione dell’art. 38, co.1 lett. e) del d.lgs. 163/2006, violazione del combinato disposto di cui agli artt. 13 e 17 del d.lgs. 23.4.2004 n. 124, eccesso di potere per carente istruttoria, travisamento dei fatti, difetto di motivazione, avendo l’impresa provveduto al pagamento di quanto dovuto ai fini dell’estinzione della violazione amministrativa, con conseguente applicazione in sede analogica dei principi affermati in giurisprudenza con riguardo alle violazioni penali;
3) violazione e falsa applicazione dell’art. 38, co.1 lett. e) del d.lgs. 163/2006, eccesso di potere per carente istruttoria, difetto assoluto di motivazione, in quanto l’omessa dichiarazione dell’infrazione non costituirebbe causa di esclusione dalla gara non presentando il necessario requisito della gravità;
4) violazione e falsa applicazione dell’art. 38, co.1 lett. e) del d.lgs. 163/2006, eccesso di potere per carente istruttoria, difetto assoluto di motivazione, violazione della l.n. 241/90, in quanto non sarebbe dato comprendere quale sia stato l’iter logico che ha condotto l’Amministrazione a reputare "grave" l’infrazione commessa dalla ricorrente;
5) violazione e falsa applicazione dell’art. 38, co.1 lett. e) del d.lgs. 163/2006, eccesso di potere per carente istruttoria, difetto assoluto di motivazione, in quanto alcun onere di dichiarare l’infrazione vi sarebbe quando, come nel caso di specie, il provvedimento interdittivo ai sensi dell’art. 36 bis della L. 248/2006 emesso dal Ministero delle Infrastrutture abbia cessato i propri effetti alla data di pubblicazione del bando;
6) violazione e falsa applicazione dell’art. 38, co.1 lett. e) ed m) del d.lgs. 163/2006, eccesso di potere per carente istruttoria, ingiustizia manifesta, irrazionalità, in quanto, a seguire l’orientamento del Comune, una sanzione di esclusione generalizzata deriverebbe da una misura interdittiva di 15 giorni disposta dal Ministero.
L’A.T.I. ricorrente conclude per l’annullamento, previa sospensiva, degli atti impugnati.
Si sono costituiti sia il Comune di Calabritto che la ditta controinteressata Impresa Costruzioni L.S. S.r.l., entrambi resistendo.
Quest’ultima, con ricorso incidentale notificato il 26 novembre 201° e ritualmente depositato il successivo 29 novembre ha proposto ricorso incidentale avverso gli atti di gara, nella parte in cui l’Amministrazione avrebbe omesso di rilevare gli ulteriori profili di esclusione dell’A.T.I. C. dalla procedura selettiva. Al riguardo si articolano, sotto distitni e concorrenti profili, i vizi della violazione di legge ed eccesso di potere, osservando che l’A.T.I. C.- I.. andava esclusa per dichiarazione mendace, ai sensi dell’art. 38, co. 2 e 48 d.lgs. n. 163/06 nonché per non aver presentato la certificazione camerale "ad uso appalto"per non aver inserito le quantità e le lavorazioni, oggetto delle migliorie proposte, in sede di relazione tecnica. Conclude per l’annullamento, in parte qua, degli atti impugnati.
Alla Camera di Consiglio del 2 dicembre 2010 la domanda di sospensiva è respinta, con decisione confermata in seconde cure (ord. C. Stato, V, n. 110/2011 del 17/01/2011).
Alla pubblica Udienza del 26 maggio 2011 il ricorso, sulle conclusioni delle parti costituite, è trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
I. Il ricorso all’esame del Collegio verte sulla legittimità degli atti di gara relativi "alla realizzazione di un albergo diffuso nel borgo medievale della frazione Quaglietta", gara indetta dal Comune di Calabritto ed aggiudicata in via definitiva alla controinteressata Società L.S. s.r.l..
II. Sono meritevoli di preliminare considerazione le censure articolate in sede di ricorso incidentale, con le quali la controinteressata lamenta che l’A.T.I. ricorrente andava esclusa dalla gara per i motivi ivi indicati. Tale complessiva doglianza infatti, investe la stessa legittimazione del ricorrente mediante la censura della sua ammissione alla procedura di concorso e pertanto deve essere sempre esaminato prioritariamente (in tema, T.A.R Liguria Genova, sez. II, 21 aprile 2011, n. 660).
Orbene, è fondato, a parere del Collegio, il primo dei motivi articolati in sede incidentale, con il quale la controinteressata deducente assume che l’A.T.I. ricorrente andava esclusa dalla gara, ai sensi dell’art. 38 del D.Lgs. n. 169/2006, per avere reso una dichiarazione mendace. La censura coglie nel segno, in quanto, come emerge dalla documentazione di causa, la I. ha dichiarato, utilizzando il modello B3 predisposto dalla stessa stazione appaltante, "di non aver commesso gravi infrazioni, debitamente accertate, alle norme in materia di sicurezza e ad ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio". Da questi ultimi, infatti, acquisiti d’ufficio in sede di verifica delle dichiarazioni dell’aggiudicatario (ex art. 48 co. III D.Lgs. n. 163/06) risulta invece una iscrizione pregiudizievole a carico di detta Società, per essere incorsa in un’infrazione alle norme sui rapporti di lavoro, sanzionata dal Ministero delle Infrastrutture. Ciò costituisce una circostanza oggettiva che non poteva non dar luogo all’esclusione dalla gara d’appalto, come sancito dall’art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006.
Non sfugge al Collegio l’orientamento giurisprudenziale (T.A.R. Sardegna, Cagliari, Sez. I, 9 ottobre 2009, n. 1525) che, in tema di autodichiarazioni rese al fine di dimostrare il possesso dei requisiti soggettivi di partecipazione, rifugge dall’indulgere a letture meramente formalistiche propense a ritenere che integri causa di esclusione dalla gara la semplice dissonanza dal vero di quanto dichiarato anche in presenza di fattispecie pregiudizievoli oggettivamente prive dei requisiti di gravità, di talché la condotta astrattamente mendace sarebbe da qualificare come falso innocuo. Tale sarebbe la vicenda sanzionatoria nella quale è incorsa la ricorrente, come opinato in sede di gravame introduttivo, avendo gli organi accertatori contestato l’instaurazione del rapporto di lavoro "in nero" nei confronti di un solo lavoratore e avendo prontamente estinto la sanzione irrogata della sospensione dei lavori nel cantiere facendo ricorso al ravvedimento operoso di cui all’art. 13 del d.lgs. n. 124/2004. La violazione, aggiunge la ricorrente, non sarebbe quindi nemmeno "debitamente accertata", stante l’interruzione per tal via del procedimento sanzionatorio.
Ordunque, osserva il Collegio che la fattispecie sanzionatoria pacificamente ascritta alla impresa ricorrente e descritta nei dati dell’Osservatorio, va considerata innanzitutto oggetto di definitivo accertamento, in quanto essa è sfociata nel provvedimento di interdizione dalle pubbliche gare per giorni 15, che è provvedimento sanzionatorio definitivo. Nemmeno assume rilievo quanto articolato dal ricorrente principale a proposito di una pretesa mancanza di gravità, in quanto tale profilo andava sottoposto alle valutazioni della stazione appaltante, originariamente interdette per effetto della stessa omissione, ma di poi intervenute, a seguito dell’acquisizione dei dati dell’Osservatorio. Infatti, con la nota prot n. 5103 del 2.11.2010, emessa dalla stazione appaltante a seguito del preavviso di ricorso, il Comune di Calabritto ha evidenziato che "la violazione delle norme in materia di avviamento al lavoro, sostanziandosi nell’allarmante ed insidiosa pratica del lavoro nero, è idonea ad incidere negativamente sul vincolo fiduciario che lega l’esecutore dei lavori con la stazione appaltante". In tal modo l’amministrazione ha mostrato di soffermarsi sui requisiti di gravità della violazione determinandosi in senso positivo, di talché l’omissione nella quale la ditta ricorrente è oggettivamente incorsa assume autonomo rilievo ai fini della configurabilità della dichiarazione mendace, in quanto tale idonea ad integrare una fattispecie di esclusione dalla gara. Nemmeno persuade quanto osservato dal ricorrente nel senso di una sorta di ultrattività della misura interdittiva a suo tempo irrogata e di certo scaduta al momento della partecipazione alla gara, in quanto gli effetti ad excludendum non sono da ricondurre in via diretta ed immediata alla misura stessa, bensì alla omessa dichiarazione da rendere in sede di partecipazione alla gara e che avrebbe messo la stazione appaltante in condizione di valutare la gravità della violazione perpetrata.
Tanto premesso il ricorso incidentale è fondato e pertanto va accolto.
III. Dall’esito favorevole al ricorrente incidentale di tale gravame ineluttabilmente discende la inammissibilità del ricorso principale proposto dall’A.T.I. C.V. S.r.l., avendo il Collegio riscontrato il difetto di legittimazione al ricorso. Invero, secondo autorevole insegnamento giurisprudenziale, "la definitiva esclusione o l’accertamento della illegittimità della partecipazione alla gara impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva. Tale esito rimane fermo in tutti i casi in cui l’illegittimità della partecipazione alla gara è definitivamente accertata, sia per inoppugnabilità dell’atto di esclusione, sia per annullamento dell’atto di ammissione" (cfr. C. Stato, ad. plen., 07 aprile 2011, n. 4).
IV. Sussistono giusti motivi, attesa la particolarità della vicenda di causa, per compensare tra le parti le spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso n. 1765/2010, come in epigrafe proposto da Impresa C.V. S.r.l., così decide:
– accoglie il ricorso incidentale e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati;
– dichiara il ricorso principale inammissibile per difetto originario di interesse a ricorrere.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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