Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con ordinanza n. 44 notificata il 22.2.2010, il Direttore del Settore Territorio del Comune di Desio ingiungeva al sig. G.S. ed alla sig.ra C.P. la demolizione di una serie di opere abusive, realizzate sul fondo contraddistinto al mappale 89 ed al foglio 31 del catasto terreni.
L’ordinanza era adottata dopo che il TAR Lombardia, Milano, sez. II, con sentenze n. 2057/2009 e n. 2058/2009 aveva respinto i ricorsi contro i due dinieghi di sanatoria edilizia, proposti dallo stesso sig. S. contro il Comune di Desio e relativi a talune opere oggetto dell’ordinanza di demolizione di cui è causa.
Contro le citate sentenze erano proposti – peraltro – ricorsi in appello al Consiglio di Stato, tuttora in attesa di decisione nel merito.
Questo, in sintesi, il solo ed articolato motivo del presente ricorso principale:
illegittimità derivata per violazione e falsa applicazione della legge 24.11.2003 n. 326 di conversione dell’art. 32 DL 269/2003; violazione e falsa applicazione della circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti 2699/2005; violazione e falsa applicazione degli artt. 31 e ss. Del DPR 380/2001 e della LR 12/2005; eccesso di potere per travisamento ed errata valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, difetto di istruttoria e di motivazione, perplessità, contraddittorietà, violazione dei principi di leale cooperazione, economicità ed efficienza della P.A.
Si costituiva in giudizio il Comune intimato, concludendo per la reiezione del gravame.
In esito all’udienza cautelare del 26.5.2010, il Collegio, con ordinanza n. 494/2010 respingeva in parte la domanda di sospensiva – laddove la stessa era riferita alle opere già oggetto di diniego di condono – mentre la accoglieva limitatamente agli interventi edilizi diversi da quelli di cui al condono, ritenendo tali interventi non soggetti ad obbligo di titolo edilizio.
Alla luce della citata ordinanza cautelare, l’esponente chiedeva al Comune la proroga del termine per ottemperare all’ordine di demolizione, preannunciando nel contempo che avrebbe proposto davanti al Consiglio di Stato istanza di sospensione delle due sentenze del TAR sopra indicate.
L’Amministrazione di Desio, però, negava la proroga richiesta con provvedimento del 21.6.2010, procedendo ad accertare l’inottemperanza al succitato ordine di demolizione.
A questo punto l’esponente presentava ricorso per motivi aggiunti, con nuova istanza di sospensiva, contro il diniego di proroga ed i conseguenti atti di accertamento dell’inottemperanza, per un solo ed articolato motivo, vale a dire violazione degli articoli 31 e seguenti del DPR 380/2001 e della legge 241/1990, dell’art. 24 della Costituzione, oltre all’eccesso di potere per svariati profili (pretestuosità, travisamento ed errata valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, illogicità manifesta, contraddittorietà, difetto di istruttoria e di motivazione, violazione dei principi di buon andamento della Pubblica Amministrazione).
Con ordinanza n. 1172 del 4.11.2010, il TAR accoglieva l’istanza di sospensiva contenuta nei motivi aggiunti, ritenendo sussistente il fumus del gravame.
Alla pubblica udienza del 7.7.2011, la causa era trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
1.1 Nell’unico motivo del ricorso principale, proposto contro l’ordinanza di demolizione (doc. 1 del ricorrente), l’esponente distingue le opere già oggetto del diniego di sanatoria edilizia (indicate ai punti 1 e 2 del provvedimento impugnato), da quelle individuate invece ex novo nell’ingiunzione di demolizione, ai punti da 3 a 6 della medesima.
Con riguardo alle prime opere, nel ricorso sono riproposte sostanzialmente le censure già contenute nei due ricorsi contro i dinieghi di condono, ricorsi che sono stati respinti da questo Tribunale, sez. II, con le sentenze n. 2057 e n. 2058 entrambe del 1° aprile 2009 (cfr. docc. 9 e 10 del ricorrente).
Contro le sentenze è stato proposto appello al Consiglio di Stato, che ha però rigettato l’istanza di sospensione delle medesime con ordinanze n. 3713 e n. 3714 del 29.7.2010, ritenendo l’appello non assistito da sufficienti elementi di fondatezza (cfr. doc. 19 del ricorrente).
Ciò premesso, i mezzi del ricorso principale proposti in relazione ai punti 1 e 2 dell’ingiunzione di demolizione devono ritenersi infondati, per le medesime ragioni già poste dal TAR a fondamento delle due sentenze citate: in particolare la scrivente Sezione ha ritenuto che non vi sia alcuna prova del completamento delle opere abusive entro il 31.3.2003, con conseguente legittimità del diniego di sanatoria – e quindi in parte qua dell’ordine di demolizione – relativamente a tali opere.
1.2 Con riguardo, invece, alle altre strutture indicate ai punti da 3 a 6 dell’ingiunzione a demolire, si tratta di manufatti di tipo "berceau", formati da intelaiatura metallica scoperta, in pratica semplici pergolati.
Per la costruzione di tali opere, effettivamente, non appare necessario un titolo edilizio costituito dal permesso di costruire (o dalla denuncia di inizio attività alternativa a quest’ultimo), sicché l’intervento sanzionatorio del Comune non può avvenire attraverso un ordine di demolizione, con conseguente acquisizione gratuita del bene e dell’area di sedime in caso di inottemperanza, come previsto dall’art. 31 del DPR 380/2001.
Si tratta, infatti, di strutture precarie e semplicemente poggiate al suolo, facilmente amovibili, non idonee a creare nuovi volumi e quindi a determinare la "trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio", che ai sensi dell’art. 10 del DPR 380/2001 impone il permesso di costruire.
La giurisprudenza ha del resto qualificato il c.d. "berceau" come un’opera edilizia leggera, tipo pergolato, costituita soltanto da una intelaiatura metallica o di legno, priva di pareti e copertura, con eventuali piante rampicanti che hanno però funzione meramente ornamentale (cfr. TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 17.11.2010, n. 4638).
Il semplice pergolato, appoggiato al suolo, non richiede titolo edilizio, trattandosi di struttura rimuovibile e priva di pareti (cfr. TAR Puglia, Bari, sez. III, 6.2.2009, n. 222 e Consiglio di Stato, sez. V, 7.11.2005, n. 6193).
Ciò premesso, il ricorso contro i punti da 3 a 6 dell’ingiunzione deve essere accolto, con conseguente parziale annullamento del provvedimento impugnato, laddove riferito alle opere suindicate.
2. Il ricorso per motivi aggiunti è rivolto contro il provvedimento con il quale il Comune ha negato all’esponente la proroga del termine per ottemperare all’ordine di demolizione, oltre che contro gli atti di accertamento dell’inottemperanza.
Il ricorso merita accoglimento, in quanto la condotta dell’Amministrazione di Desio non si sottrae alle censure di eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, difetto di istruttoria e violazione del principio di buon andamento della Pubblica Amministrazione.
Il ricorrente, infatti, a fronte dell’ordinanza cautelare del TAR di parziale accoglimento del gravame principale, chiedeva una proroga di due mesi per il completamento della demolizione, avvisando altresì che il proprio legale avrebbe provveduto a chiedere al Consiglio di Stato la sospensione delle sentenze del TAR di rigetto dei dinieghi di condono (cfr. docc. 16 e 17 del ricorrente).
Il Comune, però, a fronte di tale motivata richiesta, si limitava ad affermare, nell’atto di diniego, che non esistevano ragioni per ritenere inadeguato il termine di legge per ottemperare, respingendo così l’istanza di proroga.
Il provvedimento comunale non ha preso in alcun modo in considerazione quanto esposto dal ricorrente e dal suo legale al momento di presentazione della domanda di proroga, vale a dire non solo le difficoltà tecniche nell’esecuzione della demolizione, ma anche la proposizione, al Consiglio di Stato, di istanze cautelari riferite alle sentenze del TAR Lombardia del 2009 che avevano respinto i ricorsi contro i dinieghi di condono edilizio.
L’attività amministrativa è quindi stata caratterizzata da una certa frettolosità e lacunosità, che impongono di conseguenza l’annullamento del diniego di proroga.
Parimenti e conseguentemente, devono annullarsi gli atti successivi di accertamento dell’inottemperanza dell’ingiunzione di demolizione, tenendo anche conto, come del resto già evidenziato dallo scrivente Tribunale in sede cautelare all’udienza del 3.11.2010, che la superficie da acquisire al patrimonio comunale risulta essere stata determinata computando anche opere (i pergolati di cui al punto 1.2 della presente narrativa), per le quali era stata concessa misura cautelare all’esito dell’udienza del 26.5.2010.
3. La reciproca soccombenza delle parti induce il Collegio a compensare interamente le spese di causa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti,
– accoglie in parte il ricorso principale e per l’effetto annulla in parte qua il provvedimento impugnato, respinge il ricorso per il resto;
– accoglie il ricorso per motivi aggiunti e per l’effetto annulla gli atti con lo stesso impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
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