Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
L’Azienda Ospedaliera S. Paolo di Milano bandiva una procedura aperta per l’acquisto di un sistema per radiologia digitale diretta con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 83 del d.lgs. n. 163/06.
Il punteggio, di 100 punti complessivi, era ripartito in 50 punti attribuibili all’offerta tecnica e 50 punti a quella economica.
Per quest’ultimo elemento il prezzo a base d’asta era fissato in Euro 250.000,00 (al lordo degli oneri di sicurezza, pari ad Euro 4.000, e al netto dell’IVA), mentre era previsto che il punteggio sul ribasso fosse attribuito con la formula di cui al punto 2 dell’art. 7 del disciplinare di gara.
Per la valutazione dell’offerta tecnica il disciplinare stabiliva 7 parametri di valutazione, con i relativi sottopunteggi, tra i quali ripartire i 50 punti:
1. generatore di alta tensione e complesso tubo radiogeno (punti 3);
2. detettore digitale e dose e qualità immagine (punti 11);
3. stativo pensile motorizzato per il tubo radiogeno, stativo motorizzato per il detettore, barella radiotrasparente (punti 11);
4. consolle di comando, unità di elaborazione (punti 6);
5. versatilità, flessibilità sistema, facilità d’uso (punti 12);
6. assistenza tecnica (punti 5);
7. esigenze di sostenibilità ambientale (punti 2).
Lo stesso disciplinare prevedeva che, per ognuno dei succitati elementi di valutazione, sarebbe stato attribuito dalla commissione un giudizio corrispondente ad una percentuale del punteggio massimo previsto per il singolo elemento: Il giudizio di ottimo avrebbe comportato l’attribuzione del 100% del punteggio massimo stabilito per ogni specifico criterio di valutazione, quello di distinto del 75%, quello di buono del 65%, quello di sufficiente del 52% e quello di insufficiente dello 0%.
L’art. 2 del capitolato speciale di appalto così recitava: "le apparecchiature oggetto della presente gara dovranno avere, pena l’esclusione, le caratteristiche tecniche indicate nell’Allegato n. 1 al presente Capitolato", costituito dalla scheda tecnica, "Il questionario dati tecnici – Allegato n. 2 – deve essere compilato in modo esauriente in ogni sua parte… e consegnato insieme a tutta la documentazione tecnica richiesta nella busta B".
La scheda tecnica, intitolata "requisiti tecnici" ed allegata al n. 1 del CSA, a pag. 35 prevedeva per la componente "detettore digitale" (apparecchiatura che riceve l’immagine radiografica):
Detettore digitale allo stato solido;
Detettore mobile;
Area attiva con almeno un lato di dimensione minima pari a 41 cm;
Elevata risoluzione spaziale in acquisizione ("2,5 pl/mm).
Alla gara partecipavano, oltre alla ricorrente GMS G.M.S. S.r.l., la G.M.S. Italia S.p.a. e la D. S.r.l.
GMS includeva nella propria offerta un detettore dotato di cavo installato su un braccio motorizzato con controllo elettronico, in grado di raggiungere tutte le proiezioni; GE offriva un sistema con un detettore solo dotato di cavo; D. proponeva un impianto con detettore wireless.
Successivamente all’ammissione di tutte e tre le concorrenti in seguito all’esame della documentazione amministrativa, la Commissione passava alla disamina delle offerte tecniche, prendendo atto nella seduta del 30 luglio 2010 della completezza della documentazione tecnica ed affidava l’analisi istruttoria e la verifica dei questionari tecnici all’Ing. D.M. e al Prof. C. (componenti tecnici della Commissione).
Nella seduta del 29 ottobre 2010 veniva effettuata la valutazione delle offerte tecniche "sulla scorta delle motivazioni contenute nella relazione tecnica" predisposta dai Commissari tecnici.
In detta relazione veniva affermato in principio che: "Tutti i sistemi offerti rispondono ai requisiti minimi indicati nel disciplinare di gara".
Riguardo al parametro di valutazione n. 2), "detettore digitale e dose e qualità immagine", la relazione tecnica, dopo aver definito il detettore offerto da D. (mobile wireless con batteria ricaricabile per uso fuori potter, di formato 35X43 e con peso pari a 3,84 Kg) e da GE (mobile, con un cavo di 3900 cm per uso fuori potter, di formato 41×41 e con peso pari a 6,2 Kg), afferma che "La ditta GMS offre un detettore mobile, con un cavo di 1000 cm, di formato 43×43 e con peso pari a 17,6 Kg. Queste caratteristiche contraddicono il concetto di mobilità, in quanto non consentono operativamente nell’uso routinario l’impiego del rilevatore anche fuori potter, per l’eccessivo peso. Si ritiene quindi migliore il detettore della ditta Carestream (D.) in quanto leggero e wireless".
Seguiva una valutazione di insufficienza per il detettore di GMS.
In relazione al parametro n. 5), "versatilità, flessibilità sistema, facilità d’uso" (che la relazione intitolava "Visione"), i relatori si esprimevano, tra l’altro, nuovamente sulle caratteristiche della non portatilità del detettore, della inferiore duttilità e dell’impiego meno pratico del pannello di controllo per il prodotto di GMS.
La Commissione, in seguito all’esame della relazione tecnica, circa il parametro n. 2 relativo al "detettore digitale e dose e qualità immagine" recepiva la valutazione di insufficienza, attribuendo a GMS zero punti, mentre agli altri due concorrenti conferiva il giudizio di distinto e, quindi, 8,25 punti.
Per il parametro "versatilità, flessibilità sistema, facilità d’uso", esprimeva per GMS un giudizio di sufficienza e, quindi, attribuiva 6,24 punti, mentre valutava con ottimo le altre due concorrenti, con 12 punti ciascuna.
I punteggi ottenuti all’esito dell’esame delle offerte tecniche erano, dunque, i seguenti:
GE 42,75 punti; D. 44,75 punti; GMS 27,89 punti.
Nella seduta pubblica del 15 novembre 2010, dopo la lettura dei punteggi attribuiti alle offerte tecniche, GMS contestava la valutazione evidenziando che il punteggio di zero per il parametro n. 2 fosse assolutamente ingiustificato.
La Commissione decideva di procedere comunque con l’apertura delle offerte economiche, il cui esame rivelava quale migliore offerta quella di GMS, alla quale venivano attribuiti 50 punti. Seguivano quella di D., con 34,94 punti, e di GE, con 34,8 punti.
All’esito della complessiva valutazione, in base alla sommatoria dei punti dell’offerta tecnica e di quella economica risultava prima in graduatoria D. con 79,69 punti, seguita da GMS con 77,89 punti e da GE con 77,55 punti, con un margine tra la prima e la seconda classificata di soli 1,8 punti.
Nella seduta riservata del 22 novembre 2010 la Commissione valutava le contestazioni di GMS ma non le riteneva idonee a modificare l’esito della graduatoria, in quanto "in capitolato era richiesto un detettore mobile (wireless o con filo) per consentire l’uso del detettore fuori potter. Come già indicato nel Verbale n. 2, le caratteristiche denunciate dalla ditta GMS contraddicono il concetto di mobilità, indipendentemente dalle movimentazioni consentite dallo stativo porta detettore".
Il 23 novembre 2010 GMS contestava le operazioni di gara, richiedendo la relativa documentazione ed informando dell’intenzione di procedere in via giudiziale.
L’Azienda Ospedaliera riscontrava tale nota il 3 dicembre 2010, riportando, sostanzialmente, la medesima motivazione precedente "in capitolato era richiesto un detettore mobile (wireless o con filo) per consentirne l’uso fuori potter" aggiungendo "come richiesto nel questionario allegato al capitolato speciale di gara".
Seguiva un’altra comunicazione dei legali della ricorrente con la quale si contestavano le motivazioni addotte dall’Azienda Ospedaliera, ma la stessa rispondeva comunicando che era intervenuta l’aggiudicazione definitiva con deliberazione n. 1182 del primo dicembre 2010, che era stata trasmessa alla società ricorrente.
Con il presente ricorso la GMS impugna la deliberazione di aggiudicazione della procedura e tutti gli atti di gara indicati in epigrafe.
A sostegno del proprio ricorso, la società deduce i seguenti motivi di diritto:
1) Eccesso di potere per irragionevolezza manifesta, difetto di istruttoria, violazione e travisamento del contenuto della lex specialis; violazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 163/2006.
La Commissione di gara, nell’attribuire al detettore offerto dalla ricorrente il giudizio di insufficiente ed il punteggio pari a zero – detettore che poteva essere spostato mediante un braccio meccanico a differenza di quello offerto dalle altre due concorrenti, necessitante dell’operazione manuale dell’operatore – sarebbe stata influenzata dalla relazione tecnica redatta dal commissario all’uopo incaricato e dal giudizio espresso nella stessa, travisando il contenuto della scheda tecnica, del disciplinare e del capitolato speciale di appalto, che non imponevano affatto la presentazione di un’offerta contemplante un detettore portatile (cioè idoneo ad essere spostato a mano), né limiti di peso o di dimensione dello stesso, ma solo di un detettore mobile (cioè non fisso, perchè rimuovibile in varie posizioni);
La Commissione, così facendo, avrebbe, inoltre, introdotto in sede di giudizio un subcriterio di valutazione dell’oggetto dell’offerta non previsto dalla lex specialis di gara;
2) Eccesso di potere per manifesta irragionevolezza e contraddittorietà, violazione e falsa applicazione della lex specialis, violazione della par condicio.
La Commissione di gara avrebbe illegittimamente valutato il requisito della mobilità due volte, sia nell’ambito del criterio n. 2 (detettore digitale e dose e qualità immagine, punti 11) che del criterio n. 5 (versatilità, flessibilità sistema, facilità d’uso, punti 12), così penalizzando doppiamente l’offerta della ricorrente. Inoltre, contraddittoriamente, lo avrebbe ritenuto insufficiente alla luce del criterio n. 2, attribuendogli zero punti, mentre sufficiente in relazione al criterio n. 5, attribuendogli 6,24 punti.
3) Violazione e falsa applicazione della lex specialis, eccesso di potere per difetto di istruttoria e difetto di motivazione.
La Commissione non avrebbe assolutamente tenuto in considerazione, nell’ambito della valutazione relativa al criterio n. 2, la voce concernente la dose delle radiazioni, cioè la quantità delle medesime che investe il paziente al momento dell’esame, mentre avrebbe attribuito alla controinteressata un punteggio di distinto nonostante la peggiore qualità dell’immagine del detettore dalla stessa offerto, come risulterebbe dalla relazione del commissario tecnico.
Si costituiva in giudizio l’Azienda Ospedaliera intimata, che eccepiva in via preliminare l’irricevibilità del ricorso per tardività, chiedendone, comunque, la reiezione per infondatezza nel merito.
Si costituiva in giudizio anche la società D. S.r.l., che chiedeva il rigetto del gravame per infondatezza nel merito.
Con ordinanza n. 154/11 del 18 gennaio 2011 la sezione accoglieva l’istanza cautelare ritenendo che sussistesse il necessario fumus boni iuris "in considerazione della mancata espressa previsione nella lex specialis di gara delle caratteristiche del detettore indicate dalla commissione a motivo della valutazione deteriore dell’offerta tecnica della ricorrente; Ritenuto, altresì, sussistente il periculum in mora, atteso che, trattandosi di contratto di fornitura, l’esecuzione integrale della prestazione renderebbe impossibile il subentro della ricorrente nel contratto all’esito di un eventuale accoglimento nel merito del gravame…".
Avverso la succitata ordinanza l’Azienda Ospedaliera resistente interponeva appello, che veniva accolto dalla sezione III del Consiglio di Stato con ordinanza n. 1673/11 del 15 aprile 2011, che in riforma dell’ordinanza emessa in primo grado respingeva l’istanza cautelare con la seguente motivazione: "Considerato che l’appello, ad un primo esame proprio della fase cautelare, appare assistito da sufficienti elementi di fondatezza, tenuto conto che la valutazione compiuta dalla Commissione aggiudicatrice non appare irragionevole in relazione alle caratteristiche del detettore offerto dalla appellata G.M.S. che, per ridotta mobilità ed eccesso di peso, risulta di uso molto meno agevole dei prodotti offerti dalle altre partecipanti alla gara; Ritenuto meritevole di considerazione il danno all’interesse pubblico prospettato dall’appellante Azienda Ospedaliera".
Come dichiarato nelle memorie depositate dall’Azienda Ospedaliera resistente il 17 giugno 2011 e dalla controinteressata il 24 giugno 2011, successivamente veniva stipulato il contratto con la D. S.r.l. La stessa, come risulta dalla documentazione versata in atti, provvedeva ad effettuare le opere edili ed impiantistiche finalizzate all’installazione del sistema offerto, completate il 15 giugno 2011, e a consegnare le apparecchiature oggetto della gara, che venivano contestualmente installate, apparecchiature che superavano con successo la fase del collaudo, come dichiarato a verbale dalla difesa della D. S.r.l. in sede di discussione all’udienza pubblica del 5 luglio 2011, che era stata fissata dalla sezione per la trattazione del merito della causa sin dal 18 gennaio 2011 con l’ordinanza cautelare n. 154/11, udienza pubblica nel corso della quale il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
Motivi della decisione
Deve, in via preliminare, esaminarsi l’eccezione di irricevibilità del ricorso sollevata dall’amministrazione intimata, la quale, adducendo un "certo errore di calcolo commesso da controparte" ed invocando il disposto dell’art. 120, comma 5, (dell’allegato 1 al) d.lgs. n. 104/2010, assume la tardività della notifica del gravame, avvenuta il 3 gennaio 2011 a fronte della comunicazione dell’aggiudicazione definitiva della procedura ricevuta dalla GMS il 3 dicembre 2010, dunque oltre il termine di 30 giorni prescritto dalla succitata disposizione normativa.
L’eccezione è da disattendere.
Deve in proposito osservarsi che, invero, è proprio l’amministrazione intimata ad essere incorsa in un evidente "errore di calcolo" della scadenza del termine di decadenza per la proposizione del ricorso in questione. Come risulta, infatti, dal mero esame del calendario, il 2 gennaio era domenica; di conseguenza, il termine di 30 giorni per la proposizione del ricorso doveva ritenersi, di diritto, prorogato al lunedì 3 gennaio 2011, ai sensi dell’art. 155, comma 5, c.p.c., per il quale: "Se il giorno di scadenza è festivo, la scadenza è prorogata di diritto al primo giorno seguente non festivo".
Passando allo scrutinio del merito del ricorso, il collegio, dopo un approfondito esame delle difese delle parti e della complessiva documentazione versata in atti, ritiene di confermare l’opinione dallo stesso espressa in sede cautelare.
Tale determinazione si fonda, innanzitutto, sul contenuto della lex specialis di gara, in particolare della scheda tecnica allegata al capitolato speciale di appalto, che conteneva le caratteristiche tecniche richieste alle apparecchiature oggetto della procedura di specie come prescritto dall’art. 2 dello stesso capitolato, nonché del disciplinare di gara e del medesimo capitolato speciale, tutti documenti dai quali non è dato evincere in alcun modo che la stazione appaltante avesse intenzione di condizionare l’ammissibilità dell’offerta – e, dunque, la valutazione almeno della sufficienza della stessa – al requisito della "portatilità" del detettore digitale, cioè della possibilità dello stesso di essere movimentato a mano dall’operatore.
L’unica caratteristica espressamente prevista dai succitati atti è, infatti, quella della "mobilità" (cfr., in particolare, la scheda tecnica, che richiede per la componente "detettore digitale" un "detettore mobile"), concetto antinomico a quello di "staticità" ed affatto differente, che consiste nella possibilità di spostare il detettore in varie posizioni.
Dall’esame della situazione di fatto in premessa ampiamente descritta, nonché dei verbali e della complessiva documentazione di gara risulta, invece, che la commissione giudicatrice, sulla base della relazione tecnica redatta dai commissari tecnici, ai quali era stato affidato il compito di esaminare i questionari compilati dalle concorrenti contenenti i dati tecnici che le stesse avevano indicato in relazione ai prodotti offerti, nonostante avesse in principio affermato che "Tutti i sistemi offerti rispondono ai requisiti minimi indicati nel disciplinare di gara", abbia poi ritenuto il detettore della ricorrente insufficiente perché sprovvisto del requisito della portatilità, cioè inidoneo ad essere spostato anche fuori potter per l’eccessivo peso, attribuendo allo stesso il voto di zero, in conseguenza del sistema di conferimento percentuale dei punti relativi ad ogni criterio stabilito nel bando.
Così operando, la commissione ha, in realtà, valutato il detettore offerto dalla ricorrente alla luce di un requisito non previsto originariamente dalla lex specialis di gara, ma introdotto successivamente in seguito alla redazione della succitata relazione tecnica. Né convince la tesi delle controparti, in base alla quale il requisito della portatilità sarebbe stato, in realtà, contenuto nel questionario che le concorrenti avrebbero dovuto obbligatoriamente compilare per partecipare alla gara, documento ricompreso nella lex specialis.
Premesso che la scheda tecnica (allegato 1) era l’unico documento a cui il capitolato speciale (art. 2) si riferiva per l’individuazione delle caratteristiche delle apparecchiature da offrire, deve, comunque, osservarsi che il questionario, proprio perché da compilarsi a cura delle concorrenti mediante l’inserimento dei dati tecnici delle apparecchiature dalle stesse offerte, non poteva in alcun modo considerarsi come atto contenente i requisiti di idoneità delle medesime. In ogni caso, lo stesso conteneva il mero riferimento al requisito della mobilità, nonché del sistema di collegamento (wireless o con filo), non a quello della portatilità.
Deve, inoltre, convenirsi con la ricorrente che risulta quanto meno contraddittorio l’aver considerato, in ragione della mancata portatilità, insufficiente il detettore offerto dalla ricorrente (attribuendogli zero punti) alla luce del criterio di valutazione n. 2 (detettore digitale e dose e qualità immagine) ed, invece, sufficiente (con conseguente attribuzione di 6,24 punti) l’apparecchiatura in relazione al criterio n. 5 (versatilità, flessibilità sistema, facilità d’uso). Pur essendo, infatti, tale ultimo criterio riferito all’intera apparecchiatura offerta e non al solo detettore, la valutazione della mancata portatilità del detettore, se così essenziale, ne avrebbe dovuto costituire elemento di rilievo, perché di certo influente sulla versatilità, flessibilità e facilità d’uso del sistema.
Risulta, infine, fondata anche l’ultima censura dedotta dalla GMS, laddove sostiene che la commissione, sulla base delle valutazioni tecniche espresse nella relazione, non abbia considerato in alcun modo nell’ambito del criterio n. 2 l’elemento della dose delle radiazioni, pur contemplato dallo stesso insieme al detettore digitale e alla qualità dell’immagine.
In proposito, nel rilevare che, effettivamente, nel giudizio relativo al criterio n. 2 non si fornisce alcun accenno all’elemento della dose, deve evidenziarsi una rilevante carenza di istruttoria, che ha indubbiamente influito sulla valutazione delle offerte e sulla conseguente attribuzione del punteggio in relazione a tale criterio, che contemplava ben 11 punti dei quali nessuno assegnato alla ricorrente. Tale carenza risulta ulteriormente evidenziata dall’esame della relazione tecnica, ove si evince che la qualità delle immagini dell’apparecchiatura offerta dalla controinteressata era stata ritenuta la peggiore.
Alla luce delle suesposte considerazioni e rilevandosi che la ricorrente si è collocata al secondo posto in graduatoria a soli 1,8 punti dall’aggiudicataria, il ricorso è fondato e va accolto, disponendosi l’annullamento degli atti impugnati.
Con riferimento alle istanze formulate dalla ricorrente di declaratoria di inefficacia del contratto e di risarcimento del danno – in forma specifica, mediante l’aggiudicazione od il subentro nel contratto o, qualora non più possibile, per equivalente -, deve darsi atto, così come già premesso in fatto, che, in seguito alla riforma in appello dell’ordinanza cautelare concessa in primo grado, l’amministrazione resistente e la controinteressata hanno già stipulato il contratto e che la fornitura è stata già integralmente eseguita e pure collaudata (evenienza che aveva costituito uno dei motivi principali della concessione dell’istanza cautelare, pur se bilanciata dalla sollecita fissazione dell’udienza pubblica di discussione del merito della causa).
Tanto premesso, in considerazione dei parametri fissati dal legislatore per l’effettuazione del giudizio sull’inefficacia del contratto, ai sensi dell’art. 122 del c.p.a., ed in particolare "dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto", non può addivenirsi, nell’ipotesi in questione, alla declaratoria di tale inefficacia.
Quanto all’istanza di risarcimento del danno, in relazione all’integrale esecuzione del contratto e, dunque, nell’impossibilità per la ricorrente di subentrare nello stesso, non può che accedersi all’istanza subordinata di risarcimento del danno per equivalente economico.
Sussistono, infatti, tutti i presupposti per la configurazione nel caso in questione di una fattispecie di responsabilità della stazione appaltante, in particolare di una responsabilità aquiliana ai sensi dell’art. 2043 c.c., sposando il collegio la tesi maggioritaria che a tale fattispecie di responsabilità riconduce quella della pubblica amministrazione.
Aderendo al principio di sinteticità che connota anche i provvedimenti del giudice alla luce delle disposizioni codicistiche (cfr. art. 3 c.p.a.), devono, nel caso concreto, rilevarsi tutti gli elementi dell’antigiuridicità nel comportamento colposo posto in essere dall’amministrazione, del danno inferto alla ricorrente e del nesso di causalità tra il primo ed il secondo, avendo l’amministrazione posto in essere la deteriore valutazione dell’offerta della ricorrente illegittimamente e colposamente perché in carenza di istruttoria ed omettendo la scrupolosa osservanza delle regole di gara dalla stessa imposte, come risulta da quanto sopra detto, oltretutto successivamente alla ripetuta segnalazione di tali carenze da parte dell’interessata. La sussistenza dell’elemento soggettivo risulta, inoltre, ancora più evidente dall’aver proceduto la stazione appaltante alla stipula ed all’esecuzione integrale del contratto ancor prima dell’udienza di merito, seppur già fissata in tempi rapidissimi. Quanto al danno, certamente connesso eziologicamente con il suddetto comportamento colposo ed illegittimo, risulta concretizzato nella mancata aggiudicazione della procedura concorsuale, alla quale la GMS aveva, invece, diritto, oltre che nella definitiva perdita della possibilità di eseguire il contratto che avrebbe dovuto stipulare.
Tanto premesso, si ritiene di condannare l’Azienda Ospedaliera S. Paolo di Milano a risarcire alla ricorrente tale danno per equivalente economico, che si ravvisa congruo liquidare, in adesione con l’orientamento espresso dalla più recente giurisprudenza, in una somma corrispondente all’utile indicato dalla GMS nella propria offerta, senza alcuna decurtazione, trattandosi della seconda classificata a soli punti 1,8 dalla prima ed avendo la stessa diritto all’aggiudicazione, oltre ad una somma corrispondente al danno curriculare subito dalla GMS, che pare congruo fissare nella percentuale del 2% dell’offerta dalla stessa presentata.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo, sussistendo, invece, giusti motivi, in considerazione della peculiarità della fattispecie, per compensarle tra la ricorrente e la controinteressata.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – sezione quarta – definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, disponendo l’annullamento dei provvedimenti impugnati. Accoglie, altresì, l’istanza di risarcimento del danno per equivalente, mentre respinge quella di dichiarazione di inefficacia del contratto e di subentro nel medesimo, il tutto come in motivazione.
Condanna l’Azienda Ospedaliera intimata alla rifusione delle spese di giudizio nei confronti della ricorrente, che si liquidano in euro 5.000, compresi gli oneri di legge, oltre al rimborso del contributo unificato. Compensa le spese tra la ricorrente e la società controinteressata.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.