Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1). La società C. C. a r.l. – che aveva partecipato a una gara indetta dall’Agenzia per il diritto allo studio universitario dell’Umbria (A.Di.S.U. in prosieguo di trattazione) per l’affidamento, secondo il criterio dell’offerta più vantaggiosa, dell’appalto global service dei servizi di pulizia e manutenzione delle sedi degli uffici ubicati in Perugia per il periodo 1° gennaio 2009 – 31 dicembre 2013 collocandosi al secondo posto nella graduatoria finale – con ricorso proposto al T.A.R. per l’Umbria impugnava, chiedendone l’annullamento per dedotti motivi di violazione di legge ed eccesso di potere in diversi profili, i seguenti atti relativi allo svolgimento ed esito della gara:
– la determinazione con la quale la commissione della gara ha disposto la riammissione alla procedura concorsuale del raggruppamento temporaneo tra le Società I. s.c.p.a. – mandataria, E. S.r.l.; T. S.r.l.; C. S.n.c., precedentemente non ammesso, sul rilievo che il deposito cauzionale provvisorio prescritto dal punto III.1.1) del bando di gara – presentato a mezzo di garanzia fideiussoria secondo quanto consentito dalla sezione 4, punto 4.1, lett. c). del disciplinare di gara – "manca della rinunzia all’eccezione di cui all’art. 1957, comma 2" cod. civ.;
– il provvedimento di aggiudicazione provvisoria del servizio al raggruppamento temporaneo tra le Società lnfatecno s.c.p.a. – E. S.r.l.; T. S.r.l.; C. S.n.c. e successiva aggiudicazione definitiva;
– ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale tra cui la determinazione del Presidente della Commissione di gara di cui alla nota prot. 2008 – 0012925 del 2.12.2008.
Con successivi motivi aggiunti l’impugnativa era estesa alla determinazione dirigenziale n. 521 del 14 settembre 2009, di aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore del r.t.i. con capogruppo I. s.r.l.
Con la sentenza n. 181 del 2010, il T.A.R. adito, in parziale decisione, respingeva i primi due motivi di impugnativa, volti a dedurre l’illegittimità della riammissione alla gara del r.t.i. poi risultato primo graduato, nonché l’inosservanza da parte della commissione giudicatrice di idonee cautele quanto alla custodia della documentazione prodotta dai concorrenti, a dovuta prevenzione di ogni possibile alterazione della consistenza ed integrità della stessa.
Il T.A.R., contestualmente alla parziale decisione, disponeva istruttoria per l’acquisizione di documenti relativi all’offerta tecnica del r.t.i. aggiudicatario ed ai relativi verbali di valutazione, non resa disponibile in riscontro a domanda di accesso della società ricorrente.
Con la sentenza n. 514 del 2010, il T.A.R. respingeva anche il terzo motivo di ricorso, sul rilievo che i vizi di legittimità risultavano enunciati solo in astratto e non sostenuti da uno specifico ordine argomentativo circa la loro sussistenza nel caso concreto.
Con due distinti ricorsi rubricati ai nn. 4667/2010 e 237/2011 reg. ric., la società C. C. ha proposto appello avverso le menzionate sentenze ed ha contrastato le conclusioni del T.A.R., insistendo per l’annullamento degli atti impugnati in prime cure.
Resistono in entrambi i ricorsi A.Di.S.U. e la soc. Società I. s.c.p.a. che, nelle rispettive memorie, hanno controdedotto sui motivi di impugnativa ed hanno chiesto la conferma delle sentenze impugnate.
La soc. C. C. in sede di note conclusive e di replica ha ulteriormente argomentato a sostegno delle proprie tesi difensive.
All’udienza del 17 maggio 2005 i ricorsi sono stati trattenuti per la decisione.
2) Per ragioni di connessione soggettiva ed oggettiva va disposta la riunione dei ricorsi per la contestuale decisione.
3). Dalla documentazione versata in giudizio risulta in punto di fatto che:
– nella seduta pubblica del 14 novembre 2008, la commissione di gara procedeva alle operazioni di apertura dei plichi e alla verifica dei documenti contenuti nella busta "documentazione amministrativa"; in tale sede, con riguardo ai documenti prodotti dalla r.t.i. con capogruppo la soc. I., accertava che "il deposito cauzionale è in difetto rispetto a quanto contenuto alla sez. 4.2 del bando di gara ovvero: il deposito cauzionale di cui al punto III.1.1. del bando di gara, presentato mediante garanzia fideiussoria di cui al punto IV.I.C, manca della rinunzia all’eccezione di cui all’art. 1957, comma2, c.c."
– nella successiva adunanza istruttoria del 24 novembre 2008, la commissione al punto 8 del verbale, titolato "approfondimenti istruttori", confermava "l’esattezza di quanto rilevato nella precedente seduta" e formulava la proposta di "non ammissione alla gara" dell’ r.t.i. I. con la medesima motivazione esternata nel precedente verbale del 14 novembre 2008;
– nella riunione del 28 novembre 2008 la commissione, in definitiva delibazione, dichiarava all’unanimità "la non ammissibilità alle successive fasi di gara dell’operatore economico r.t.i. capogruppo I. s.c.p.a." per le ragioni dette sopra esposte;
– con la nota del 2 dicembre 2008, inviata anche all’odierna appellante, il Presidente del seggio di gara rendeva noto che la mandataria del raggruppamento escluso, ricevuta notizia dell’esclusione dalla procedura concorsuale, aveva immediatamente comunicato che il riferimento alla rinunzia all’eccezione di cui all’art. 1957, comma 2, cod. civ., trovava riscontro cartolare nelle "condizioni particolari" riportate nel frontespizio della polizza fideiussoria prodotta e che, pertanto – "dopo aver verificato l’esattezza di quanto comunicato" – la commissione di gara era convocata in seduta pubblica per il 16 dicembre 2008, per il riesame della determinazione di non ammissione del r.t.i. con capogruppo I. s.c.p.a.
Nella seduta del 16 dicembre 2008, l’ r.t.i. inizialmente escluso era riammesso alla gara.
A fronte di siffatto svolgimento del procedimento, la società ricorrente lamenta l’omessa custodia dei plichi contenenti i documenti di gara, con cautele idonee ad escluderne l’alterazione e sostituzione in corso di procedimento.
Costituirebbero sicuri elementi indizianti e probanti del vulnus all’integrità della documentazione di gara il contesto fattuale in cui si è svolta la vicenda, che per tre volte ha visto la commissione nella sua collegialità accertare la sussistenza della causa di esclusione per la non conformità al bando della polizza assicurativa, salvo il successivo revirement sulla decisione inizialmente adottata a seguito di riesame su iniziativa monocratica del presidente del collegio.
3.1). Recenti sentenze di questo Consiglio di Stato hanno posto in rilievo che la commissione giudicatrice deve predisporre particolari cautele a tutela dell’integrità e della conservazione dei plichi contenenti le offerte tecniche ed economiche. Delle cautele e strumenti apprestati deve essere fatta esplicita menzione nel verbale di gara, omissione che non può essere sanata dai responsabili del seggio di gara con attestazioni postume sull’adozione di idonee misure (C.d.S., V, n. 3203 del 2010; n. 7884 del 12 dicembre 2009, n. 7804).
A tale conclusione non osta il richiamo del resistente A.Di.S.U. a quanto previsto dall’art. 78 del d.lgs. n. 12 aprile 2006, n. 163, in ordine al contenuto dei verbali relativi ai contratti pubblici, agli accordi quadro ed al sistema dinamico di acquisizione.
Si tratta di una disposizione che – come reso evidente dall’avverbio "almeno" che precede l’elencazione degli elementi contenutistici del verbale – individua un contenuto minimo ed essenziale dei verbali, ma non esime la stazione appaltante dal certificare le modalità di custodia dei plichi contenenti la documentazione prodotta ai fini dell’ammissione, nonché le offerte delle imprese.
Il principio di non eludibile secretazione degli atti di gara e di prevenzione di ogni rischio di manomissione – indicando nel verbale le cautele e i mezzi a tal fine adottati – discende dalla stessa ratio che sorregge ed impone il ricorso alla gara pubblica per l’individuazione del contraente cui assegnare l’appalto con la p.a., in quanto l’integrità dei plichi contenenti le offerte delle imprese partecipanti è uno degli elementi sintomatici della segretezza delle stesse e della par condicio di tutti i concorrenti, assicurando il rispetto dei principi, sanciti dall’art. 97 Cost., di buon andamento e di imparzialità cui deve conformarsi l’azione amministrativa, che l’art. 2, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006 ribadisce con riferimento alla procedure finalizzate alla stipula dei contratti pubblici (cfr. Cons. St., Sez. V, 20 marzo 2008 n. 1219; Sez. V, n. 1296 del 28 marzo 2008; Sez. V, n. 1068 del 6 marzo 2006; Sez. IV, n. 1612 del 18 marzo 2002).
Le cautele apprestate sono idonee se assicurano la conservazione dei plichi in luogo chiuso, non accessibile al pubblico, con individuazione di un soggetto o ufficio responsabile dell’inaccessibilità del luogo a terzi; la verbalizzazione è legittima se, oltre a indicare le cautele adottate, indica, sotto la responsabilità dei verbalizzanti, che le cautele stesse sono state efficaci in quanto i plichi sono integri.
Si tratta di adempimenti che rendono effettivo il canone di correttezza da osservare nelle fasi di evidenza pubblica – cui fa richiamo il citato l’art. 2, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006 – che impone alla stazione appaltante di adottare ogni presidio a prevenzione di censure, anche sul piano solo indiziario e sintomatico, della regolarità della procedura di scelta del contraente
Nel caso di specie, nell’arco temporale che va dal 14 novembre 2008 (data di iniziale riscontro della condizione preclusiva dell’ammissione alla gara dell’r.t.i. I.) al 16 dicembre 2008, nessuno degli anzidetti presidi a cautele risulta adottato dalla commissione di gara e nessuna attestazione si rinviene nei verbali circa le modalità di custodia medio tempore dei plichi contenenti la documentazione e le offerte.
La mancanza di strumenti di custodia dei plichi nell’esclusiva disponibilità della commissione trova conferma nel fatto che il presidente del collegio vi ha avuto autonomo accesso per le verifiche del caso – dopo le contestazioni del r.t.i. I. in ordine al diniego di ammissione – sulla scorta delle quali ha poi provveduto alla convocazione della commissione per la data del 16 dicembre 2008.
Quanto precede conferma l’inosservanza delle regole di correttezza, imparzialità, di buon andamento, cui deve conformarsi l’azione amministrativa – cui, come innanzi esposto, è fatto richiamo all’art. 2 del codice dei contratti pubblici – e ciò esplica effetto viziante dell’atto di ammissione ed, in via derivata, di ogni atto consequenziale che ha visto l’r.t.i. I. aggiudicataria del servizio.
Le osservazioni che precedono consentono di ritenere non percorribile l’indirizzo giurisprudenziale, pure richiamato dalle parti convenute, che assegna alla mancanza delle necessarie cautele un ruolo indiziario rispetto alla dimostrazione di elementi che facciano dubitare della corretta conservazione. Nel caso in esame, infatti, viene in considerazione una fattispecie di pericolo, non una fattispecie di danno. È sufficiente che dalle risultanze processuali emerga che, per inosservanza di norme precauzionali, la documentazione di gara sia rimasta esposta al rischio di manomissione per ritenere invalide le operazioni di gara, senza che a carico dell’interessato possa configurarsi un onere – del resto impossibile da adempiere – di provare un concreto evento di danno.
Peraltro, quanto agli elementi indiziari e sintomatici di una possibile manomissione, appare singolare che la commissione di gara, nel suo plenum, in tre tratti successivi e distinti delle operazioni di gara (in sede di prima verifica della documentazione prodotta per l’ammissione; di approfondimento istruttorio ed infine di definitiva delibazione dell’esclusione) non abbia correttamente percepito, in base alla sua mera lettura, l’effettivo contenuto delle clausole della polizza fideiussoria.
La stessa siglatura dei documenti prodotti ai fini dell’ammissione – cui fa richiamo la resistente r.t.i. I. onde contrastare la corrispondenza del documento relativo alla garanzia fideiussoria inizialmente prodotto con quello preso in esame nella seduta del 16 dicembre 2008 – presenta aspetti di discontinuità quanto alla prassi osservata, riscontrandosi, come posto in rilievo dalla società appellante, una sola sigla nella parte iniziale del documento, riguardante la rinunzia all’eccezione di cui all’art. 1957 cod. civ., e in quella finale, recante l’autentica notarile delle firme, mentre le restanti parti risultano contrassegnate da più di una sigla.
4). Non può, infine, opporsi alla domanda di annullamento il valore fidefacente del verbale della commissione di gara del 16 dicembre 2008 di riammissione alla gara dell’r.t.i. I., che si assume non contestato dall’esponente a mezzo querela di falso.
Non è, invero, messa in discussione al veridicità dei fatti e dei riscontri avvenuti in quella sede e consacrati in verbale sulla scorta dei documenti presi in esame e delle dichiarazioni del presidente della commissione, ma la fase precedente del procedimento di gara, perché svoltasi in assenza di presidi e cautele a salvaguardia dell’integrità e non accessibilità ai documenti attestanti in requisiti di partecipazione.
5). Per le considerazioni che precedono, il ricorso n. 4647/2010 va accolto 2010 e per l’effetto, in riforma della sentenza del T.A.R. n. 181 del 2010, il ricorso di primo grado va accolto e va annullato l’atto di ammissione alla gara dell’ r.t.i. con capogruppo I. s.c.p.a.
Alla declaratoria di illegittimità del predetto atto segue, come è stato ritualmente dedotto, l’invalidità in via derivata dell’aggiudicazione del servizio di pulizia e manutenzione in favore del predetto raggruppamento di imprese.
5.1). L’accoglimento del ricorso n. 4647/2010 con effetto demolitorio degli atti di gara comporta l’accoglimento, per il medesimo ordine di considerazioni, del ricorso in appello n. 237/2011, proposto contro la sentenza del T.A.R. n. 514 del 2010, che ha respinto i motivi aggiunti diretti a contestare per vizi propri l’atto di aggiudicazione della gara in favore dell’r.t.i. con capogruppo I. s.c.p.a..
6). La domanda risarcitoria con reintegrazione in forma specifica nell’esecuzione dell’appalto o, in via subordinata, per equivalente in relazione alla perdita dell’utile di impresa, va dichiarata inammissibile perché formulata per la prima volta in appello nella memoria depositata il 28 aprile 2011.
7) In relazione gli specifici profili della controversia le spese e gli onorari dei due gradi del giudizio vanno compensati fra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) in definitiva pronunzia:
– dispone la riunione dei ricorsi rubricati ai numeri 4647/2010 e 237/2011;
– accoglie entrambi i ricorsi – nei limiti della domanda di annullamento – e, per l’effetto, accoglie il ricorso di primo grado ed annulla gli atti con esso impugnati;
– dichiara inammissibile la domanda risarcitoria;
– compensa fra le parti spese ed onorari dei due gradi del giudizio;
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti, Presidente
Rosanna De Nictolis, Consigliere
Roberto Garofoli, Consigliere
Bruno Rosario Polito, Consigliere, Estensore
Manfredo Atzeni, Consigliere
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