Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con la sentenza n. 3799 del 2006, il T.A.R. Lazio ha respinto il ricorso proposto dalla società odierna appellante avverso il decreto dirigenziale 8 aprile 2004, di aggiudicazione in favore della K. s.p.a. all’esito della gara indetta dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per l’affidamento del servizio di assistenza tecnica e supporto della struttura responsabile delle attività connesse all’applicazione del Reg. CE n. 438/2001, relativamente ai controlli finanziari di secondo livello ed alla dichiarazione a conclusione dell’intervento per il programma operativo nazionale (P.O.N.) trasporti 20002006.
Come ricostruito dal primo giudice, la società ricorrente, classificata al terzo posto della relativa graduatoria, ma prima non inclusa nella soglia di anomalia, ha impugnato il citato decreto dirigenziale, deducendo che la K. e la R. E. &. Y. (seconda classificata e come la prima inclusa nella soglia di anomalia) avrebbero dovuto essere escluse dalla gara sia per carenza del requisito di indipendenza, avendo svolto incarichi nell’ambito dello stesso P.O.N. Trasporti, sia per evidente e grave anomalia dei ribassi proposti.
Con la sentenza gravata, il giudice di primo grado:
o ha escluso che la mera circostanza dell’appartenenza di K. e REY ad un gruppo di cui faccia parte altra società che abbia operato nell’ambito del programma è idonea ad incidere sul requisito di terzietà delle medesime e, quindi, sul principio di separazione tra controllore e controllato;
o ha ritenuto inammissibili i nuovi profili di censura dedotti con memoria prodotta in data 30 marzo 2006, avendo dovuto la società impugnare con ricorso per motivi aggiunti gli atti adottati dal Ministero al fine di accertare l’assenza di collegamenti tra K. e K. Consulting;
o ha respinto le censure relative alla assunta anomalia dei ribassi proposti in gara da K. e REY.
Avverso la sentenza, ha proposto appello la società originaria ricorrente, chiedendo in sua riforma l’accoglimento del ricorso di primo grado.
All’udienza del 5 luglio 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.
Motivi della decisione
1. L’appello va respinto.
2. Va in primo luogo confermata la valutazione espressa dal primo giudice in merito all’inammissibilità dei nuovi profili di doglianza, introdotti in primo grado con la memoria prodotta in data 30 marzo 2006.
Diversamente da quanto sostenuto nell’atto di gravame, le censure dedotte con la citata memoria -in specie relative ai supposti vizi dell’iter procedimentale svolto dal Ministero allo scopo di verificare l’assenza di collegamenti tra K. S.p.a. e K. B. A. S. S.p.a., alla posticipazione dell’istruttoria, nonché alla violazione dei principi enunciati nella Raccomandazione CE 590/02 del 16 maggio 2002- risultano nuove rispetto a quelle formulate nei motivi del ricorso introduttivo, sicché la società ricorrente avrebbe dovuto introdurle con lo strumento del ricorso per motivi aggiunti.
3. Passando al merito della vicenda, giova considerare che l’art. 17 del bando della gara contestata in primo grado (indetta dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per l’affidamento del servizio di assistenza tecnica e supporto della struttura responsabile delle attività connesse all’applicazione del Reg. CE n. 438/2001 relativamente ai controlli finanziari di secondo livello ed alla dichiarazione a conclusione dell’intervento per il programma operativo nazionale trasporti 20002006) prevede che "L’incarico di assistenza tecnica relativamente ai controlli finanziari di secondo livello ed alla dichiarazione a conclusione dell’intervento per il Programma Operativo Nazionale trasporti 20002006 oggetto del presente bando è incompatibile con la prestazione di servizi di assistenza, monitoraggio e valutazione indipendente per lo stesso programma".
L’art. 9, lett. g), del capitolato d’oneri prescrive, inoltre, poi che l’affidatario si obblighi "a seguito di esito positivo della gara, a non assumere incarichi di alcuna natura in progetti e/o attività finanziate nell’ambito del PON trasporti".
Le citate previsione della lex specialis sono peraltro applicative del regolamento CE n. 1260/1999 del Consiglio del 21 giugno 1999, recante disposizioni generali sui Fondi strutturali.
Nelle premesse del citato regolamento, invero, si prevede che "occorre garantire una sana gestione finanziaria, verificando la giustificazione e la certificazione delle spese e definendo condizioni di pagamento vincolate all’osservanza delle fondamentali responsabilità in materia di sorveglianza della programmazione, di controllo finanziario e di applicazione del diritto comunitario" ("considerando" 43) e "che una delle garanzie dell’efficacia dei Fondi strutturali è data dall’efficienza della sorveglianza; che occorre migliorare quest’ultima precisando le responsabilità in materia; che occorre in particolare distinguere le funzioni di gestione da quelle di sorveglianza" ("considerando" 46).
Lo stesso Regolamento contiene, quindi, disposizioni in linea con quelle premesse, tra cui quella di cui all’art. 38, lett. f), secondo cui alla conclusione di ciascun intervento gli Stati membri devono presentare alla Commissione "una dichiarazione predisposta da una persona o da un servizio funzionalmente autonomo rispetto all’autorità di gestione designata".
A completare il quadro normativo di riferimento concorre, inoltre, il regolamento CE n. 438/2001 della Commissione del 2 marzo 2001, concernente modalità di applicazione del regolamento CE n. 1260/1999 del Consiglio, il cui art. 9, co. 1, dispone che "Le certificazioni delle dichiarazioni di spesa intermedie e finale (…) sono redatte (…) da un addetto o da un ufficio dell’autorità di pagamento funzionalmente indipendenti da qualunque ufficio che autorizza i pagamenti"; ai sensi del successivo art. 15, co. 1, dello stesso Regolamento, "La persona addetta o l’ufficio incaricati di rilasciare le dichiarazioni a conclusione dell’intervento (…) sono funzionalmente indipendenti:
a) dall’autorità di gestione;
b) dall’ufficio o dalla persona addetta dell’autorità di pagamento responsabile delle certificazioni di cui all’articolo 9, paragrafo 1;
c) dagliorganismi intermedi".
Non vi è dubbio, pertanto, che la disciplina richiamata imponga l’indipendenza dei soggetti incaricati dei compiti di responsabilità in materia di sorveglianza della programmazione, di controllo finanziario e di applicazione del diritto comunitario.
La lex specialis, nel caso di specie, del resto, in linea con quanto disposto dal citato art. 15, comma 1, del Regolamento 438/2001, ha escluso che lo stesso soggetto svolga compiti di controllo e contemporaneamente di gestione, quindi di controllato, ovverosia presti servizi di assistenza, monitoraggio e valutazione indipendente per lo stesso programma.
4. Ebbene, queste essendo le coordinate di riferimento, ritiene il Collegio di condividere appieno le conclusioni cui è pervenuto il primo giudice.
Non vi è dubbio, invero, che, se certo è necessario assicurare il rispetto delle previsioni comunitarie e nazionali che impongono l’indipendenza del soggetto preposto a compiti di controllo, è altrettanto indispensabile che la compromissione del requisito di indipendenza risulti da elementi giuridici, finanziari, organizzativi e manageriali che attestino la sussistenza di un reale collegamento tra controllore e controllato.
E’ quanto non può dirsi alla stregua della documentazione in atti.
Come, invero, sostenuto dal Ministero e dalla società appellata, vi è una sostanziale estraneità tra la K. S.p.a. e K. B. A. S. S.p.a., attesa
o la assoluta diversità dei soci e degli amministratori,
o l’assenza di ogni forma di collegamento, di situazioni di controllo societari ex art. 2359 c.c. e di una riconducibilità ad un centro decisionale unico,
o la diversità degli oggetti sociali;
o la distinzione tra le funzioni di gestione svolte da K. B. A. S. S.p.a.e quelle di sorveglianza affidate a K. S.p.a.
Correttamente, pertanto, il primo giudice ha sostenuto che in assenza di situazioni di controllo di cui all’art. 2359 c.c., ovvero di altri indici rivelatori di un collegamento sostanziale, non può dirsi comprovata l’esistenza di un unico centro di interessi tra due soggetti giuridici distinti, tale da consentire uno scambio di informazioni.
Altrettanto correttamente il primo giudice ha rimarcato, sul versante processuale, che la società COGEA non ha rappresentato e tanto meno dimostrato che sussistano elementi probatori di un collegamento sostanziale, essendosi limitata ad enunciare l’appartenenza di K. al gruppo di cui fa parte l’altra società, traendo unicamente da tale enunciato astratto la conseguenza del dovere di esclusione della medesima da parte del Ministero.
E’ quanto, del resto, induce il Collegio anche a disattendere la richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, atteso che nessun dubbio emerge in merito all’interpretazione della citata disciplina comunitaria.
5. Parimenti infondato risulta il motivo di gravame con cui si deduce l’erroneità della sentenza laddove ha disatteso la censura relativa alla assunta anomalia dei ribassi proposti in gara da K. e REY.
Ribadito quanto sopra rimarcato in merito alla mancata emersione di circostanze attestanti l’esistenza di un unico centro di interessi, tale da consentire uno scambio di informazioni, va osservato che la stazione appaltante ha correttamente proceduto alla verifica in contraddittorio della congruità delle offerte, sulle cui risultanze -come condivisibilmente osservato dal giudice di primo grado- non è stata formulata alcuna specifica deduzione ad opera della società ricorrente.
6. Alla stregua delle esposte ragioni l’appello va dunque respinto.
La soccombenza determina la condanna della società appellante al pagamento delle spese processuali del secondo grado, liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sull’appello n. 9155 del 2006, lo respinge.
Condanna la società appellante al pagamento delle spese processuali del secondo grado, liquidate in complessive 3000 (tremila euro) di cui 1500 in favore dell’Amministrazione statale e 1500 in favore della K. S.p.a.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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