Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con ricorso notificato il 30/3/2011, la società M., partecipante alla procedura aperta per l’affidamento della fornitura di reti per chirurgia bandita dalla S., proponeva l’impugnativa in epigrafe contro il provvedimento di esclusione.
La S. si costituiva in giudizio resistendo alle pretese avverse.
Con ordinanza n. 692 del 20/4/2011 veniva disposta l’ammissione con riserva della società ricorrente, con istruttoria sull’esito finale della procedura concorsuale e fissazione dell’udienza per la trattazione del merito della controversia.
Dopo l’ammissione con riserva della società ricorrente, la gara non sarebbe ancora conclusa.
Motivi della decisione
1. La società ricorrente è stata esclusa dalla gara in questione in quanto:
– la società ausiliaria Abasan, dei cui requisiti di capacità economicofinanziaria la ditta ricorrente dichiarava di avvalersi, non avrebbe indicato il fatturato globale d’impresa ed avrebbe dichiarato un importo delle forniture nel settore oggetto della gara inferiore al valore del lotto per il quale la ditta ricorrente intendeva concorrere;
?- la ditta ricorrente avrebbe prestato una cauzione provvisoria di importo ridotto del 50% senza a tal fine documentare nei modi prescritti il possesso della certificazione di qualità ai sensi dell’art. 75, co. 7, del d. lgs. n. 163 del 2006.
Inoltre è stata rilevata:
?- la mancanza della dichiarazione di non versare nelle condizioni previste dall’art. 38, co. 1, lett. b), c), mter) del d. lgs. n. 163 del 2006, relativamente al sig. Pasquale di Branco, indicato come general manager;
?- la mancanza delle dichiarazioni relativamente ai soggetti dell’impresa ausiliaria muniti di poteri di rappresentanza.
Nel merito la società ricorrente deduce che:
?- il disciplinare di gara, in ordine al requisito della capacità economicofinanziaria, si sarebbe limitato a chiedere la prova del possesso del fatturato, senza nulla disporre in ordine alla prova del requisito con altri mezzi, previsti dall’art. 41 del d. lgs. n. 163 del 2006, quali le referenze bancarie; tale illegittima omissione si rifletterebbe sulla determinazione di esclusione; sarebbe altresì mancato l’invito di cui all’art. 46 del d. lgs. n. 163 del 2006 a comprovare il possesso del requisito di capacità con modalità alternative;
?- la mancata prova del possesso della certificazione di qualità non sarebbe sanzionata a pena di esclusione; le clausole di gara andrebbero interpretate nel senso di favorire l’ammissione dei concorrenti; sarebbe mancato l’invito a regolarizzare i documenti; la presentazione di una cauzione corrispondente al 50% manifesterebbe la volontà di partecipare alla gara; il possesso della certificazione di qualità risulterebbe dal marchio stampato sui documenti prodotti dalla società ricorrente ed in genere sulla carta intestata utilizzata dalla medesima;
?- non sussisterebbe l’obbligo di presentare la dichiarazione ex art. 38 relativamente al "general manager" della società, figura professionale non equivalente a quella di direttore tecnico e priva di poteri di gestione e rappresentanza; sarebbe mancato l’invito a chiarire tale circostanza;
?- nella busta A sarebbe inserita la nota del 18/2/2011 con la quale il Presidente del Consiglio di amministrazione della società ausiliaria avrebbe sostanzialmente reso la dichiarazione prescritta, pur avendo omesso l’impiego del modulo previsto dal disciplinare di gara, peraltro nemmeno espressamente sanzionato con la comminatoria di esclusione.
1.1. In base all’art. 41 d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163, la stazione appaltante ha la potestà di chiedere che le imprese aspiranti alla gara dimostrino la propria capacità economica e finanziaria mediante una dichiarazione che riguardi sia il fatturato globale dell’impresa, sia l’importo delle forniture del settore oggetto dell’appalto. La scelta dei documenti ritenuti più opportuni al fine della prova del requisito in esame ha natura discrezionale e non è censurabile nel merito in sede giudiziaria, salvo che non risulti viziata sul piano della legittimità allorquando le prescrizioni di gara si manifestino palesemente illogiche, sproporzionate o ingiuste (cfr. Cons. St., sez. V, 23/2/2010, n. 1040).
Nella specie, anche a voler prescindere dalla tempestività di una contestazione che riguarda essenzialmente la determinazione nel disciplinare di un requisito per la partecipazione alla gara, è comunque da escludere in redice che la prescrizione in esame risulti irragionevole o arbitraria.
Né la carenza di un requisito prescritto dal bando può essere certo superata dal rimedio della integrazione documentale ai sensi dell’art. 46 del d. lgs. 163 del 2006, il quale peraltro, a tutela della parità di trattamento tra i concorrenti nelle gare pubbliche, non può essere utilizzato per supplire alla inosservanza di adempimenti procedimentali o alla omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara (cfr. Cons. St., sez. V, 9/11/2010, n. 7963).
Vero è piuttosto che l’art. 41, co. 3, del d. lgs. n. 163 del 2006, prevede in via di principio che, se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi, di presentare le referenze richieste, può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante. Sennonché la società ricorrente, pacificamente priva del requisito in questione, ha fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento, previsto dall’art. 49 del citato d. lgs., facendo riferimento ad un’impresa ausiliaria che, tuttavia, risulta anch’essa carente riguardo alla dimostrazione delle capacità richieste.
1.2. In base all’art. 1, punto 5, del disciplinare di gara, la cauzione provvisoria deve essere prestata, a pena di esclusione, nella misura del 2% del valore complessivo del lotto (o della sommatoria dei lotti) per cui si partecipa. L’art. 75, co. 7, del d. lgs. n. 163 del 2006, richiamato dallo stesso disciplinare, nel contemplare una riduzione dell’importo della garanzia del 50% per gli operatori economici in possesso di certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000 rilasciata da organismi accreditati, richiede espressamente ed in maniera vincolante, per la fruizione di tale beneficio, che l’operatore economico segnali, in sede di offerta, il possesso del requisito e lo documenti nei modi prescritti dalle norme vigenti.
Orbene il mero utilizzo, nella documentazione prodotta per la partecipazione alla gara, della carta intestata della società ricorrente, recante il logotipo di una certificazione "ISO 9001", non è sufficiente a dimostrare il possesso di una pertinente certificazione di qualità del sistema di gestione, emessa da un organismo debitamente accreditato ed in corso di validità (cfr. Cons. St., sez. V, 4/11/2009, ord. n. 5546; TAR Veneto, sez. I, 9/2/2011, n. 221).
Del pari è da escludere che tale carenza documentale, comportante un’insufficiente costituzione della cauzione provvisoria, richiesta a pena di esclusione sulla base della disciplina di gara e della normativa di legge, possa trovare rimedio in una regolarizzazione postuma, che non può sopperire alla mancanza di un documento quale una certificazione o una dichiarazione sostitutiva (cfr. Cons. St., sez. V, 3/9/2009, n. 5171; Cons. St., sez. V, 2/8/2010, n. 5084).
1.3. Alla stregua delle esposte considerazioni, va quindi rilevato che i motivi principali posti a base del provvedimento di esclusione sono immuni dai vizi dedotti dalla società ricorrente.
Ne consegue che la ricorrente stessa non ha un interesse concreto ed attuale alla trattazione nel merito delle residue censure sugli ulteriori aspetti presi in considerazione nel provvedimento impugnato, posto che anche una sola ragione valida per l’esclusione è sufficiente a sorreggere la determinazione impugnata ed a provocare la reiezione del ricorso in esame.
2. Si ravvisano motivi di equità per la compensazione delle spese di giudizio, attese le peculiarità della controversia.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:
Antonio Guida, Presidente
Fabio Donadono, Consigliere, Estensore
Michele Buonauro, Primo Referendario
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