Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
L’Università degli Studi Federico II di Napoli bandiva una procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizia di durata quadriennale delle strutture afferenti il Polo delle scienze e delle tecnologie, da aggiudicare con il criterio del maggior ribasso rispetto al prezzo posto a base di ciascun lotto.
La Commissione di gara, dopo aver proceduto all’ammissione dei concorrenti ed all’apertura delle offerte, nel corso della valutazione dei chiarimenti forniti dai concorrenti a giustificazione degli elementi di prezzo, riscontrava un’incongruenza tra l’art. 11 del capitolato speciale di appalto, concernente la consistenza del personale da adibire al servizio, e la FAQ n. 9. A seguito di ciò, con decreto direttoriale del 29/7/2010, comunicato con nota del 2/8/2010, si disponeva l’annullamento delle offerte economiche presentate e la rinnovazione della fase di presentazione delle offerte da parte delle sole imprese ammesse in gara.
All’esito delle nuove operazioni, nelle quali la società E. prevaleva come migliore offerta per i lotti 1, 4 e 5, la società SMI S.M.I. proponeva l’impugnativa in epigrafe con ricorso notificato il 18 e 19/10/2010, vantando di aver titolo all’aggiudicazione per i lotti 1, 4 e 5 nella fase anteriore all’annullamento parziale disposti dalla stazione appaltante.
L’Università Federico II e la società E. si costituivano in giudizio, resistendo alle pretese avverse.
Con atto notificato il 17/11/2010, la società controinteressata proponeva ricorso incidentale contro l’ammissione in gara della società ricorrente principale.
La domanda incidentale di sospensione non veniva trattata essendo cancellata dal ruolo cautelare.
Motivi della decisione
1. Preliminarmente le parti resistenti eccepiscono:
– tardività dell’impugnativa rispetto ad atti comunicati in data 3/8/2010, in quanto il ricorso risulterebbe consegnato agli ufficiali giudiziari per la notifica lunedì 18/10/2010, oltre il termine decadenziale di 30 giorni decorrente dal 16/9/2010, al termine del periodo di sospensione feriale dei termini processuali;
– acquiescenza della società ricorrente alla nuova presentazione delle offerte ed alla reiterazione parziale delle operazioni di gara;
– difetto di interesse a ricorrere, in quanto la ricorrente non avrebbe mai acquisito la veste di aggiudicataria provvisoria e quindi vanterebbe una aspettativa di mero fatto all’aggiudicazione;
– inammissibilità per omessa impugnativa degli atti di gara che sorreggono le determinazioni impugnate ed in particolare dell’art. 19 del bando di gara e dell’art. 6 del capitolato speciale di appalto che riservano alla stazione appaltante la possibilità di non procedere all’aggiudicazione
Le eccezioni vanno disattese per le ragioni di seguito esposte.
1.1. L’art. 1 della legge n. 742 del 1969, in tema di sospensione dei termini durante il periodo feriale dall’1 agosto al 15 settembre, precisa che, se il decorso del termine abbia inizio durante il periodo di sospensione, l’inizio stesso è differito alla fine di detto periodo. Tale proposizione è interpretata dalla prevalente giurisprudenza nel senso che il giorno 16 settembre deve essere considerato come primo giorno nel novero dei giorni concessi dal termine, atteso che tale giorno segna non l’inizio del termine, ma l’inizio del suo decorso, il quale non include il dies a quo del termine stesso che cade appunto durante il periodo feriale (cfr. Cass., sez. III, 29/3/2007, n. 7757).
Sennonché l’art. 54 del nuovo CPA – applicabile in base all’art. 2, all. 3, al d. lgs. n. 104 del 2010, trattandosi nella specie di un termine che si sviluppa per intero a partire del 16/9/2010, data di entrata in vigore del nuovo codice – si limita a prevede che i termini processuali sono sospesi dal 1° agosto al 15 settembre senza null’altro aggiungere sul decorso del termine che abbia inizio durante il periodo di sospensione. Ciò comporta il venir meno, nel processo amministrativo, della disposizione sulla base della quale la giurisprudenza basava la mancata considerazione del 16 settembre come giorno iniziale da escludere dal computo del termine.
Ne consegue che, calcolando i 30 giorni a partire dal 16/9/2010, il termine andava a scadenza sabato 16/10/2010, per cui è scattata la proroga a lunedì 18/10/2010, in applicazione dell’art. 52, co. 5, CPA.
1.2. In linea di principio l’intenzione di prestare acquiescenza ad un atto amministrativo lesivo deve risultare da una manifestazione di volontà esplicita ovvero da comportamenti concludenti, ma pur sempre in modo chiaro e non equivoco dal compimento di fatti o atti assolutamente inconciliabili con una volontà diversa. E’ da escludere quindi che la partecipazione alla gara, anche senza la formulazione di riserve da parte della ricorrente, implichi un’accettazione implicita delle determinazioni ora impugnate (cfr. Cons. St., sez. V, 21/2/2011, n. 1074).
Peraltro, nel caso in esame, va rilevato che la società ricorrente ha espressamente anticipato le proprie contestazioni già in sede procedimentale con la informativa resa in data 10/9/2010, ai sensi dell’art. 243bis del d. lgs. n. 163 del 2006, ancor prima della presentazione della nuova offerta.
1.3. L’annullamento degli atti impugnati determinerebbe la riattivazione dell’originario procedimento, nell’ambito del quale è incontroverso che la società ricorrente aveva presentato il maggior ribasso, tale da porla come prima concorrente nella graduatoria conclusiva della gara.
Non si può pertanto dubitare dell’interesse giuridicamente qualificato e rilevante della ricorrente medesima a contestare in sede giurisdizionale gli atti lesivi nella propria sfera giuridica, per ottenerne la demolizione, a nulla rilevando che non era stata ancora formalizzata la graduatoria o l’aggiudicazione provvisoria.
1.4. Il ricorrente ha impugnato per vizi propri la determinazione di rinnovare parzialmente la gara e non ha dedotto vizi riferibili ad atti non impugnati, per cui l’impugnativa è ammissibile sulla base dei motivi dedotti.
In particolare, l’art. 19 del bando di gara e l’art. 6 del capitolato speciale di appalto, come del resto anche l’art. 81, co. 3, del d. lgs. n. 163 del 2006, non legittimano l’esercizio di un potere arbitrario di caducazione della procedura concorsuale e, peraltro, neppure sono posti a giustificazione delle determinazioni adottate dalla stazione appaltante, che costituiscono l’oggetto del presente giudizio.
2. Nel merito la società ricorrente deduce che:
– le disposizioni di gara sarebbero non equivoche e chiarite dalle FAQ; la commissione di gara avrebbe verificato la congruità delle offerte valutando le giustificazioni presentate dai concorrenti; la procedura sarebbe fluita regolarmente prima della redazione della graduatoria provvisoria;
– mancherebbero i presupposti di nullità delle offerte;
– mancherebbe una sufficiente motivazione; non sarebbe precisata la natura delle pretese incoerenze tra capitolato e FAQ; tant’è che non sarebbero fornite indicazioni sulla formulazione delle nuove offerte da parte dei concorrenti;
– mancherebbe l’indicazione delle ragioni di interesse pubblico che sorreggono l’esercizio del potere di autotutela; mancherebbe un equo bilanciamento tra interessi sacrificati e interesse pubblico; non sarebbe indicato alcun vizio di procedura o di forma; il potere di autotutela non sarebbe stato esercitato entro un termine ragionevole, tenuto conto del progresso delle fasi del procedimento amministrativo in questione.
2.1. Al riguardo giova premettere che, in materia di contratti pubblici, perfino dopo l’aggiudicazione, non è precluso alla stazione appaltante di procedere all’annullamento d’ufficio degli atti di gara, avvalendosi della potestà di autotutela, fondata sul principio costituzionale di buon andamento che impegna la pubblica amministrazione ad adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire.
Naturalmente, in base ai principi che regolano l’esercizio dell’autotutela, l’autorità amministrativa ha l’obbligo di fornire una adeguata motivazione in ordine alle ragioni della propria determinazione enunciando, quindi, il vizio di legittimità riscontrato nelle operazioni di gara ed i motivi che, alla luce della comparazione dell’interesse pubblico con le contrapposte posizioni dei partecipanti alla gara, giustificano il provvedimento di autotutela (cfr. Cons. St., sez. V, 4/1/2011, n. 11).
Sennonché, posto che il procedimento concorsuale si conclude con l’aggiudicazione definitiva, prima di tale atto tutti i concorrenti, ivi compreso l’aggiudicatario provvisorio, non hanno un interesse consolidato alla conservazione degli atti di gara aventi natura endoprocedimentale, per cui è da escludere che le aspettative maturate abbiano una portata ed una valenza tale da rendere significativo il sacrificio delle relative posizioni giuridiche soggettive nella ponderazione con il contrapposto interesse pubblico.
Inoltre, l’esercizio dei poteri di autotutela all’interno e nell’ambito del procedimento di gara, non richiede una comunicazione di avvio del procedimento, versandosi nell’unico procedimento iniziato con l’istanza di partecipazione alla gara. Né emerge la possibilità che sia superato un tempo ragionevole, secondo i parametri dell’art. 21nonies della legge n. 241 del 1990, da intendere come dimensione temporale durante la quale si consolidano effetti idonei a radicare un legittimo affidamento, in quanto il procedimento è ancora in corso e non è ancora pervenuto alla sua conclusione.
In base poi al principio di conservazione degli atti e dei rapporti giuridici, nell’ambito delle pubbliche gare, il potere di autotutela può essere esercitato anche parzialmente, negli stretti limiti in cui si riveli necessaria e sufficiente una riedizione degli atti di gara, senza travolgere l’intero procedimento. Infatti, nelle procedure ad evidenza pubblica per la scelta del contraente, spetta alla competenza discrezionale dell’amministrazione la potestà di determinarsi nel modo che ravvisa più opportuno per la cura del pubblico interesse, ferma restando l’esigenza; come in ogni altra ipotesi di autotutela, di giustificare le proprie determinazioni in maniera congrua, ragionevole e non ingiusta e fatto salvo il sindacato di legittimità del giudice amministrativo sulle scelte operate (cfr. Cons. St., sez. V, 12/2/2010, n. 743).
E’ da aggiungere comunque che, sebbene il divieto di motivazione postuma, costantemente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, meriti di essere confermato, rappresentando l’obbligo di motivazione una presidio essenziale per il diritto di difesa, non può ritenersi che l’amministrazione incorra nel vizio di difetto di motivazione quando le ragioni del provvedimento siano chiaramente intuibili sulla base dei provvedimenti adottati e degli atti del relativo procedimento. Infatti, la trasformazione del giudizio amministrativo da giudizio impugnatorio sull’atto, teso a vagliarne la legittimità alla stregua dei vizi denunciati in sede di ricorso e con salvezza del riesercizio del potere amministrativo, a giudizio sul rapporto regolato dal medesimo atto, volto a scrutinare la fondatezza della pretesa sostanziale azionata, induce ad abbandonare impostazioni formalistiche in favore di soluzioni che consentano al giudice di conoscere del merito della controversia, quando ciò sia possibile senza elidere le garanzie difensive (cfr. Cons. St., sez. V, 9/10/2007, n. 5271).
2.2. Venendo al caso concreto qui in esame, è da rilevare che il capitolato speciale di appalto, all’art. 11, nel contemplare l’obbligo previsto dai contratti collettivi di lavoro per il personale dipendente in riferimento alle disposizioni in materia di cessazione degli appalti, indica il numero delle unità di personale attualmente impiegate per ciascun livello e ciascun lotto con le relative ore mensili complessive, precisando che "tali ore devono essere considerate quelle massime che l’amministrazione assumerà quale obbligo contrattuale" per cui "il passaggio di cantiere verrà effettuato nella misura massima dell’indicazione di tali ore".
Sennonché, ad un quesito (FAQ n. 9) sulla gara in questione in ordine alla possibilità dei concorrenti di "formulare una offerta considerando ore minori di quelle indicate nel capitolato speciale di appalto", la stazione appaltante rispondeva che "l’offerta deve rispecchiare le ore indicate nel capitolato che rappresentano le ore effettivamente svolte dalle maestranze al momento della pubblicazione del bando di gara" in quanto "il presente appalto sostanzialmente rispecchia il precedente appalto per cui si presuppone la riconferma delle ore eseguite dalla manodopera già in servizio con la precisazione (…. indicata nell’art. 11 del capitolato speciale di appalto)".
L’affermazione della FAQ che "le ore indicate nel capitolato… rappresentano le ore effettivamente svolte dalle maestranze", ore che si presuppongono riconfermate nel nuovo appalto, è in contraddizione con il capitolato stesso, che invece, indicando le ore del personale in servizio, chiaramente fa riferimento alle ore teoriche contrattuali e non a quelle effettive lavorate, al netto delle assenze stimate.
Tale contraddittorietà degli atti di gara è concretamente idonea a viziare le offerte presentate da alcuni concorrenti ed a pregiudicare quindi sostanzialmente la "par condicio", inducendo ad una formulazione delle offerte economiche nella incertezza ed equivocità riferita ad un parametro assolutamente essenziale, come quello delle ore di lavoro necessarie per lo svolgimento di un servizio di pulizia, nel quale il costo del personale assume una rilevanza affatto determinante.
E’ inoltre da notare che l’errore consistente nel considerare come ore effettive il monte ore indicato dal capitolato comporta un cospicuo gonfiamento delle offerte, calibrate su un elemento di costo sopravvalutato, per cui si desume con evidenza l’interesse pubblico a ricondurre la procedura concorsuale su binari corretti che, nella piena tutela della parità di trattamento tra tutti i concorrenti in gara, garantisca anche alla stazione appaltante che tutte le offerte scrutinate siano formulate sulla base delle reali ed effettive esigenze, espresse e comprese in maniera certa e non equivoca, in ordine alla consistenza del servizio da appaltare.
Ne consegue che le doglianze dedotte dalla ricorrente principale si rivelano prive di fondamento.
3. L’infondatezza dell’impugnativa proposta esclude altresì l’ingiustizia del danno lamentato dalla società ricorrente, per cui va del pari respinta la domanda risarcitoria.
4. Con il ricorso incidentale si contesta l’ammissione in gara della ricorrente principale, di cui si invoca l’esclusione dalla gara per violazione degli obblighi in materia di versamento dei contributi previdenziali e per aver reso una relativa dichiarazione non veritiera in sede di gara.
Al riguardo è da rilevare che, attesa la infondatezza delle doglianze dedotte con il ricorso principale, il ricorso incidentale si palesa inammissibile per carenza di interesse.
5. Si ravvisano giusti motivi per la compensazione delle spese di giudizio, posto che la controversia risulta originata comunque da un errore e da un comportamento non del tutto lineare della stazione appaltante.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) respinge il ricorso in epigrafe e dichiara l’inammissibilità del ricorso incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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