Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con ricorso ritualmente notificato e depositato la società M.C. S.r.l. impugnava il provvedimento d’aggiudicazione dell’appalto pertinente l’affidamento dei lavori di costruzione di un garage per le ambulanze e della sede del servizio 118 presso l’ospedale S. Lorenzo di Borgo Valsugana.
Il bando fissava in Euro 978.886,18 l’importo a base d’asta dei lavori, stabiliva, quale criterio di aggiudicazione dell’appalto, quello del massimo ribasso, sulla base di offerta a prezzi unitari, ai sensi dell’art. 39, comma 1, lett. a) della L.p. n. 26/1993, con le modalità procedurali di affidamento di cui all’art. 15, commi 1, 2, 4 e 6 del regolamento di attuazione della medesima (di cui al decreto del Presidente della Giunta provinciale 30 settembre 1994, n. 10 – 12/Leg), e, per quanto compatibile, dell’art. 90 del DPR 21 dicembre 1999, n. 554, prevedendo l’esclusione automatica delle offerte anomale.
All’esito dell’esperimento di gara, la commissione giudicatrice provvedeva al calcolo della soglia d’anomalia, che si attestava sul 17,578%, aggiudicando la gara all’impresa C. S.r.l., il cui ribasso percentuale, pari al 17,570%, era risultato il più vicino alla soglia d’anomalia senza superarla.
L’offerta di M.C., recando un ribasso pari al 17,579%, veniva esclusa quale prima delle offerte anomale, ma ad avviso della ricorrente la disposta aggiudicazione sarebbe stata pronunciata in esito ad una procedura totalmente illegittima, dei cui atti è stato richiesto il conseguente annullamento per i seguenti motivi:
1) violazione del paragrafo 5.2, punto 1), lett. a) e lett. c) del bando di gara, recante "Dichiarazione cumulativa o documenti da presentare";
2) inefficacia del contratto eventualmente medio tempore stipulato.
La società M., allegando che l’offerta della prima graduata – stante l’asseritamente doverosa esclusione della costituenda A.T.I. tra E. S.p.A. e M.I. – avrebbe a sua volta dovuto essere esclusa, ha invocato tutela in forma specifica (aggiudicazione della gara in proprio favore), ovvero risarcimento per equivalente per un importo non inferiore al 10% del valore dell’appalto.
La ricorrente ha ulteriormente proposto motivi aggiunti avverso l’atto di rigetto della richiesta di annullamento in autotutela dell’esito della gara (di cui all’informativa ex art. 243 bis del D.Lgs. n. 163/2006), in particolare, denunciando:
1) illegittimità derivata dall’invalidità degli atti di gara;
2) autonomi profili di invalidità del provvedimento di diniego di autotutela – violazione dei paragrafi 5.2, punto 1), lett. a) e lett. c) e 5:3 del bando di gara.
Si è costituita in giudizio l’intimata A.P.S.S., chiedendo la reiezione del ricorso, siccome infondato.
Con atto ritualmente notificato e depositato, si è costituita in giudizio la controinteressata società Casarotto, la quale – oltre a controdedurre in rito e nel merito – ha proposto ricorso incidentale, con cui ha, in particolare, dedotto violazione e/o mancata applicazione del paragrafo 5.2.1 della lettera di invito.
Con memoria di costituzione E. S.p.A., in proprio ed in qualità di capogruppo mandataria della costituenda A.T.I. con M.I. di M.L. & C. S.n.c., ha eccepito l’irricevibilità per tardività del proposto ricorso, replicando poi diffusamente nel merito.
All’udienza pubblica del 26.5.2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
1. In via preliminare il Collegio deve darsi carico dell’eccezione di tardività del ricorso principale
sollevata da E. S.p.A., posto che il termine di decadenza dovrebbe essere computato dal 28 ottobre 2010, quando, cioè, la stazione appaltante avrebbe reso noto, mediante comunicazione via fax, l’avvenuta aggiudicazione dell’appalto a favore della controinteressata Impresa Casarotto, mentre M. avrebbe notificato il ricorso introduttivo soltanto in data 29 novembre 2010, laddove il termine di decadenza per la proposizione del medesimo sarebbe quindi scaduto il 27 novembre 2010.
Detta eccezione va peraltro disattesa.
Come previsto dall’art. 52, comma 5, cod. proc. amm., i termini processuali che scadono di sabato sono prorogati di diritto al primo giorno successivo non festivo.
Dunque, il termine per la proposizione del gravame, effettivamente in scadenza nella giornata di sabato 27 novembre 2010, è prorogato di diritto al primo giorno successivo non festivo, cioè a lunedì 29 novembre 2010, data nella quale risulta tempestivamente portato alla notifica il prodotto ricorso.
2. Nel merito, debbono essere prioritariamente trattati i motivi introdotti con il ricorso principale.
Sotto questo profilo non ignora il Collegio il principio della necessaria pregiudizialità del ricorso incidentale, recentemente affermato dalla pronuncia dell’Adunanza plenaria n. 4/2011, ma la vicenda all’esame si presenta affatto diversa; essa è, infatti, peculiarmente contrassegnata dal fatto che la ricorrente M. e la controinteressata Casarotto hanno denunciato sotto più profili la legittimità del procedimento di gara, ciascuno in relazione all’ammissione di terzi concorrenti (rispettivamente l’a.t.i. E. e l’a.t.i. Dallapè e Comai) ai fini della valutazione sulla soglia di anomalia.
Limitandosi, in particolare, il ricorso incidentale a censurare i provvedimenti impugnati nella sola parte in cui pregiudicano la posizione della parte controricorrente, appare preferibile seguire l’ordine processuale, secondo il quale il ricorso incidentale dovrebbe essere esaminato dopo quello principale (e solo in caso di riconosciuta fondatezza di quest’ultimo).
2.1 Chiarite le ragioni della priorità del ricorso introduttivo, nella prospettazione offerta dalla deducente M., la dichiarazione resa dall’impresa E. ai sensi del paragrafo 5.2, punto 1, lett. a) e c) del bando risulterebbe carente, avendo la società medesima del tutto omesso di indicare i nominativi dei propri amministratori con potere di rappresentanza, cessati dalla carica nel triennio antecedente la pubblicazione del bando, vale a dire i signori P. e B. che secondo le visure camerali erano cessati nel 2008, ed avendo conseguentemente omesso la dichiarazione circa la sussistenza o meno in capo ai medesimi di condanne per reati incidenti sulla moralità professionale. La stessa dichiarazione sarebbe anche falsa, poiché la controinteressata ha espressamente dichiarato, a dispetto della realtà dei fatti, che nel triennio precedente non vi sarebbero stati soggetti cessati dalle cariche giudicate rilevanti.
L’impresa E. non avrebbe dunque dovuto essere invitata a partecipare alla gara, o, una volta invitata, non avrebbe dovuto essere ammessa, per un duplice ordine di ragioni.
Innanzitutto, per effetto del disposto del paragrafo 5.3, terzo capoverso, del bando, che prevedeva l’automatica esclusione per la mancata presentazione delle dichiarazioni; in secondo luogo perché falsa.
In esito alla prospettata esclusione di E. di C. e Z. S.p.A dalla procedura ad evidenza pubblica in questione, la soglia d’anomalia si sarebbe attestata sul 17,581%, di talché l’offerta di M., proponendo un ribasso del 17,579%, avrebbe dovuto essere aggiudicataria.
Alla detta censura, tuttavia, le resistenti oppongono che nessun soggetto, fra quelli ricompresi nell’elenco dell’art. 38, lett. c) del Codice e nell’art. 5.2 del bando, sarebbe cessato da cariche detenute in E., mentre le due persone cui la ricorrente fa riferimento non avrebbero mai detenuto cariche o svolto funzioni, assimilabili a quelle previste dalla clausola, di amministratori con potere di rappresentanza.
Conseguentemente, non esisteva un onere, a carico di E., di indicarne i nominativi nell’elenco dei soggetti cessati nel triennio antecedente la data del bando.
In ogni caso, nessuno di quei soggetti è stato condannato per reati rilevanti ai fini della partecipazione alle gare pubbliche, di talché, anche ove si dovesse ritenere incompleta la dichiarazione, essa avrebbe dato luogo al limite a un c.d. " falso innocuo ".
Ad avviso del Collegio detto ordine d’idee non può essere condiviso ed il ricorso deve essere conseguentemente accolto.
Infondato il primo profilo sull’assunto che E. non avrebbe dovuto essere invitata alla gara, del tutto privo di rilievo a fronte della dichiarazione resa dalla stessa di possesso dei requisiti richiesti dal bando, va anzitutto esaminata la posizione dei signori P. P. e B. L. che, secondo le prospettazioni della ricorrente, integrerebbero la figura di amministratori della E. cessati dalla carica nel triennio precedente la pubblicazione del bando.
Al riguardo va precisato che, secondo le visure camerali in atti, i medesimi fino all’anno 2008 hanno ricoperto l’incarico di amministratori delegati per l’ordinaria amministrazione, il che comporterebbe, secondo l’illustrato avviso delle resistenti, che tali soggetti, stante l’assenza di poteri di rappresentanza esterna, ovvero nei confronti di terzi per conto della società, non potrebbero farsi rientrare nell’elenco dell’art. 38, lett. c) del Codice e nell’art. 5.2 del bando.
Osserva, peraltro, il Collegio che la questione è se l’amministrazione ordinaria ricomprenda anche il potere di contrattare con la P.A.
In proposito, come statuito dalla giurisprudenza (Cons. Stato, sez. IV, 1 aprile 2011, n. 2068), occorre vagliare le clausole dello statuto societario, dalla cui ricognizione viene nella specie in rilievo l’art. 19, nella parte in cui dispone che "il Consiglio di amministrazione o l’Amministratore unico e gli Amministratori delegati, anche disgiuntamente, sono investiti dei più ampi poteri per la gestione ordinaria e straordinaria della società, senza eccezioni di sorta, e più segnatamente, sono ad essi conferite tutte le facoltà per l’attuazione e il raggiungimento degli scopi sociali che non siano per legge tassativamente riservate all’assemblea dei soci", precisando altresì che "essi avranno inoltre la facoltà di adire ad aste pubbliche e private, nonché prestare e migliorare offerte" (doc. 9 dell’APSS).
Né rileva, al fine di confutare la titolarità dei nominati amministratori delegati per l’ordinaria amministrazione, quanto dedotto dalle resistenti riguardo al tenore letterale dell’art. 21 dello statuto di E., il quale così recita: "Al presidente o amministratore unico spetta la rappresentanza della società di fronte ai terzi anche in giudizio, salvo che il consiglio di amministrazione non reputi di estendere anche agli amministratori delegati la rappresentanza".
Infatti, una tale indicazione pare trovare obiettivo riscontro limitatamente all’ambito della rappresentanza legale della società, senza estendersi per questo alle facoltà prettamente gestionali di attuazione dello scopo sociale.
Ora, in difetto di ogni diverso elemento ostativo emerso in sede di ricognizione delle norme statutarie, la prospettazione della ricorrente trova ulteriore conforto nelle posizioni della giurisprudenza, secondo cui "considerato che i poteri dell’amministratore di una società sono già limitati agli atti di ordinaria amministrazione, intesi come tutti quelli rientranti nell’oggetto sociale, non avrebbe senso logico e giuridico una clausola statutaria che, sempre con riferimento agli atti ricompresi nell’oggetto sociale e quindi da considerarsi come atti di ordinaria amministrazione, introducesse una ulteriore limitazione al compimento soltanto degli atti di ordinaria amministrazione" (Cass. n. 5152/2010).
Dunque, la previsione che limita il potere degli amministratori P. e B. al compimento dei soli atti di ordinaria amministrazione, non può che essere esclusivamente riferita agli atti estranei all’oggetto sociale, con l’ulteriore conseguenza che era preciso onere di E. di indicarne i nominativi nell’elenco dei soggetti cessati nel triennio antecedente la data del bando.
Pertanto, la dichiarazione resa dall’impresa E. ai sensi del paragrafo 5.2, punto 1, lett. a) e c) del bando risulta lacunosa, avendo la società medesima omesso, sia di indicare i nominativi degli amministratori P. e B., cessati dalla carica nell’anno 2008, sia di dichiarare la sussistenza o meno in capo ai medesimi di condanne per reati incidenti sulla moralità professionale.
In definitiva, la società doveva essere quindi esclusa dalla gara per effetto del disposto del paragrafo 5.3, terzo capoverso, del bando, laddove prevede esplicitamente che "la mancata presentazione anche di una sola delle dichiarazioni di cui al precedente paragrafo 5.2 punto 1), lettere a)…c)…comporta l’esclusione automatica dalla procedura di gara".
Né alcun rilievo possono sortire le obiezioni delle resistenti, volte a sostenere che la citata omissione realizzata dalla controinteressata E., configurando una violazione di carattere formale, non comporterebbe l’effetto espulsivo di cui sopra, atteso che in giurisprudenza è stato efficacemente chiarito che nel caso in cui la normativa di gara commini – come nella specie – l’esclusione obbligatoria in conseguenza di determinate violazioni, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tali previsioni.
2.2 E’ privo di fondamento invece l’ulteriore e diverso profilo che vorrebbe qualificare in termini di falsità la dichiarazione della controinteressata, posto che, in ogni caso, nessuno dei nominati soggetti è stato effettivamente condannato per reati rilevanti ai fini della partecipazione alle gare pubbliche, così come prescritto dall’art. 38, comma 1, lett. c), del D.Lgs. n. 163 del 2006 contratti che fa riferimento ai soggetti "nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale…".
Per la configurazione in termini di falsità e non di sola omissione della dichiarazione, dunque, è ulteriormente necessario che esistano a carico degli amministratori muniti di rappresentanza, anche se cessati dalla carica, i precedenti penali richiesti dalla riportata norma del codice dei contratti pubblici.
Pertanto, va escluso che, nella specie, l’oggettiva omissione di E. possa qualificarsi come falsa dichiarazione, trattandosi semmai di dichiarazione su presupposto erroneamente valutato e, quindi, essere passibile di segnalazione, ai sensi dell’art. 8, comma 2, lettera s) del regolamento di attuazione del CCP.
2.3 I motivi aggiunti contro il diniego di autotutela ripetono nella sostanza i motivi originari e per essi valgono dunque le identiche argomentazioni di cui alla motivazione che precede.
3. Quanto al ricorso incidentale, nella prospettazione offertane in memoria, viene contestata la violazione del punto 5.2.1. della lettera d’invito che prescriveva, per le ATI ancora da costituire, la sottoscrizione anche dei legali rappresentanti delle mandanti: cosa non fatta dalla costituenda ATI D.- C. per talune correzioni ai prezzi unitari indicati nella offerta economica, la cui conseguente esclusione avrebbe così mantenuto inalterato il livello di anomalia.
Alla detta censura replica, tuttavia, la ricorrente che la sottoscrizione delle mandanti non sarebbe prevista a pena di esclusione.
3.1 Osserva, in proposito, il Collegio che nella materia dei procedimenti ad evidenza pubblica finalizzati all’aggiudicazione di contratti le formalità prescritte dal bando di gara sono dirette ad assicurare la trasparenza e l’imparzialità dell’Amministrazione e la parità di condizioni tra i concorrenti.
Nella specie, la lettera di invito disponeva che "le eventuali correzioni del ribasso percentuale offerto o dei singoli prezzi unitari, da indicare preferibilmente in rosso, dovranno essere sottoscritte per conferma dal Legale rappresentante dell’Impresa ovvero da un suo Procuratore; in caso di Raggruppamento temporaneo già costituito o di Consorzi già costituiti è sufficiente la sottoscrizione del legale rappresentante della sola Impresa capogruppo o di un suo Procuratore, mentre in caso di Raggruppamento temporaneo non ancora costituito o di Consorzio non ancora costituito è necessaria la sottoscrizione del Legale rappresentante (o di un Procuratore) di ciascuna Impresa raggruppata o di ciascuna Impresa che compone il Consorzio".
Ora, contrariamente a quanto ritenuto dalla ricorrente, la prescrizione della lettera di invito appare del tutto univoca, implicando che ogni correzione andasse singolarmente controfirmata da ciascuna Impresa raggruppanda, onde consentire all’Amministrazione di non dubitare della paternità e della veridicità – rilevante in sede di stipulazione ed esecuzione contrattuale – di ogni singola voce di cui si componeva l’offerta economica.
Invero, nelle procedure ad evidenza pubblica la sottoscrizione è qualificabile come dichiarazione di volontà del privato volta alla costituzione di un rapporto giuridico ed essa, pertanto, assume il connotato di condizione essenziale per l’ammissibilità dell’offerta, sia sotto il profilo formale, sia sotto il profilo sostanziale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 novembre 2008, n. 5547).
La tesi della ricorrente incidentale appare quindi del tutto persuasiva: la normativa di gara aveva sostanzialmente previsto la sanzione dell’esclusione dell’offerta dalla gara in caso di correzioni dei prezzi unitari non singolarmente confermate con la sottoscrizione dei legali rappresentanti di ciascuna impresa in caso di R.T.I. non ancora costituito.
Peraltro la stessa lettera di invito chiariva che "fatte salve le ipotesi di esclusione espressamente previste dalla presente lettera di invito, la Stazione appaltante potrà comunque disporre l’esclusione dalla gara del Concorrente a causa di mancanza, irregolarità, incompletezza della documentazione richiesta oppure inosservanza delle modalità prescritte per la presentazione della documentazione e dell’offerta, qualora le stesse facciano venir meno il serio e proficuo svolgimento della gara, la par condicio dei concorrenti nonché la segretezza e l’integrità dell’offerta".
D’altronde, sullo stesso pregnante rilievo anche la giurisprudenza reputa che la mancanza anche parziale della sottoscrizione possa inficiare la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta nell’offerta, legittimando così l’esclusione dalla gara.
Al detto orientamento che riferisce dunque all’art. 74 CCP un vigore indubitabilmente espansivo rispetto alla sua mera lettera ha dato adesione il Consiglio di Stato con la recente decisione della Sez. V, 25 gennaio 2011, n. 528, secondo cui anche il favor alla massima partecipazione, specificamente operante in presenza di cause di esclusione incerte ed ambigue (nella specie, comunque insussistenti) "trova un insuperabile ostacolo nelle cause di esclusione dipendenti dalla mancanza di elementi essenziali dell’offerta quali la sottoscrizione", la cui mancanza (anche parziale) "inficia, pertanto, la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta nell’offerta senza che sia necessaria, ai fini dell’esclusione, una espressa previsione della legge di gara".
D’altra parte, ulteriore e significativa conferma dell’esposto indirizzo, si può trarre anche dal nuovo D.L. 13.5.2011, n. 70 (Semestre Europeo – Prime disposizioni urgenti per l’economia), ove si introducono modificazioni alle norme del codice dei contratti pubblici (CCP) che, pur semplificando e tipizzando la disciplina delle cause di esclusione dalle gare, fanno espressamente salvo al riguardo l’elemento della sottoscrizione dell’offerta (comma 1bis dell’art. 46, D.Lgs. n. 163/2006).
In definitiva, la costituenda ATI D.- C., stante la sottoscrizione apposta soltanto dalla capogruppo sulle correzioni a prezzi unitari d’offerta, avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in applicazione del richiamato art. 5.2.1. della lettera d’invito.
Dall’ordine di conseguenze rappresentato dalla controinteressata Casarotto, che ciò ha sottolineato per rendere palese il denunciato vizio, ed in relazione agli allegati calcoli dimostrativi della nuova soglia di anomalia, pacificamente incontestati, discende che l’attività svolta e l’esito della gara non viene travolto dal pronunciato accoglimento del ricorso introduttivo.
4. In conclusione, alla fondatezza del ricorso principale si contrappone a sua volta l’accoglimento di quello incidentale, restando così la finale aggiudicazione confermata a favore della ditta Casarotto.
Per quanto attiene al carico delle spese di lite ritiene, tuttavia, il Collegio che sussistano giusti motivi per disporne l’integrale compensazione fra le parti in causa, tenuto conto della particolarità della vicenda sopra definita.
P.Q.M.
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica) definitivamente pronunciando sul ricorso n. 279/2010:
– accoglie il ricorso principale nei limiti e nei sensi di cui in motivazione;
– accoglie a sua volta il ricorso incidentale e, per l’effetto, conferma la legittimità dell’impugnata aggiudicazione alla controinteressata impresa Casarotto.
Spese del giudizio compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa
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