Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1. Il Comune di Lucca, con deliberazione consiliare n.136 dell’8 luglio 1991, stabiliva di procedere alla privatizzazione di alcuni servizi e quindi con deliberazione n.215 dell’11 novembre 1991 costituiva una società per azioni ai sensi dell’art.22 comma 3 lettera e) della legge 8 giugno 1990, n.142 per il servizio di raccolta, depurazione e distribuzione delle acque per usi plurimi, approvando l’atto costitutivo e lo statuto.
Con atto giuntale n.1513 del 25 agosto 1992, il Comune bandiva l’avviso pubblico per la cessione a privati del 48% del capitale della costituenda società.
Il 29 marzo 1993 era costituita la G. E. A. L. S.p.a. (di seguito, GEAL.) con capitale interamente pubblico detenuto dal Comuni di Lucca (98%) e di Pescaglia (2%).
La procedura per la scelta del socio di minoranza si concludeva con deliberazione giuntale n.1196 del 22 giugno 1993 che però era annullata, a seguito di ricorso di una concorrente, con sentenza del TAR Toscana n. 405 dell’1 luglio 1994 (poi confermata dal Consiglio di Stato, V, con decisione 27 ottobre 1995, n. 1487)
Nel frattempo il Comune di Lucca con deliberazione n. 142 del 28 luglio 1995, aveva conferito alla GEAL, in affidamento trentennale, la gestione dei servizi di acquedotto, fognatura e depurazione da parte dello stesso Comune di Lucca.
La relativa convenzione era sottoscritta il 6 novembre 1995.
Espletata la gara per la scelta del socio privato e concluso il relativo procedimento il Comune di Lucca con deliberazione consiliare n. 37 del 23 marzo 1998 stabiliva di cedere alla C.R.E.A. il 48% del capitale sociale. Seguiva in data 11 maggio 1998 la cessione delle azioni.
Le deliberazioni del 1995 (affidamento del servizio) e del 1998 (cessione alla C.R.E.A. di quota del capitale sociale), erano impugnate dinanzi al T.A.R.Toscana da soggetti operanti nel settore.
Il TAR dichiarava l’inammissibilità dei gravami con sentenza n. 2700 in data 13 novembre 2002 (passata in giudicato).
Nel corso dei procedimenti intanto erano entrate in vigore la legge n.36 del 5 gennaio 1994 e le leggi regionali attuative della Toscana 21 luglio 1995 n.81 e 4 aprile 1997, n. 26, recanti la nuova disciplina per l’organizzazione del c.d. servizio idrico integrato e misure di salvaguardia per i gestori di settore.
2. Alla stregua di tale normativa sopravvenuta, tra l’altro,l’Autorità di Ambito Territoriale Ottimale n. 1 – Toscana Nord:
– con deliberazione assembleare n. 15 del 30 giugno 1998 approvava gli indirizzi e i criteri per la decisione sulle domande di salvaguardia presentate ai sensi della legge regionale n. 26/97;
– con deliberazione assembleare del 19 febbraio 2004 n. 4, e connesse deliberazioni del Consiglio di Amministrazione n. 4 del 15 gennaio 2004 e n. 10 del 19 febbraio 2004, sceglieva, per la gestione del servizio idrico integrato, la forma dell’affidamento ad una società di capitali inizialmente partecipata dai soli Comuni interessati, i quali avrebbero successivamente ceduto parte del capitale ad un socio privato di minoranza selezionato attraverso gara ad evidenza pubblica;
con lettera – provvedimento in data 28 aprile 2004, n. 640 del Presidente comunicava alla GEAL di non ritenere sussistenti i presupposti per la prosecuzione, da parte della medesima, della gestione del servizio idrico nel territorio del Comune di Lucca fino alla naturale scadenza della concessione originaria, neppure in regime di salvaguardia provvisoria;
– con la deliberazione assembleare in data 17 maggio 2004 n. 13 (e connessa delibera consiliare n. 25 in data 13 maggio 2004) approvava la revisione del Piano d’Ambito sulla base dei dati aggiornati inviati dai Comuni e degli indirizzi formulati dalla Assemblea nella seduta del 19 febbraio 2004. (non prevedendo la prosecuzione del servizio da parte di GEAL)
3. Avverso gli atti menzionati sub 2,la GEAL ricorreva avanti al TAR Toscana.
Premesso che la scadenza del proprio affidamento da parte del Comune di Lucca era stata fissata al 31 dicembre 2025, la GEAL. deduceva che, a seguito dell’introduzione della nuova disciplina per l’organizzazione del c.d. servizio idrico integrato ai sensi delle leggi regionali nn. 81/95 e 26/97 (ambedue attuative della legge statale n. 36/94), e della susseguente divisione del territorio regionale in Ambiti Territoriali Ottimali facenti capo ad altrettante Autorità, nell’ottobre del 2003 essa si era rivolta all’Autorità dell’Ambito Territoriale Ottimale n. 1, al cui interno era compreso il Comune di Lucca, per rappresentare che il processo di riorganizzazione del servizio idrico frattanto avviato dall’A.A.T.O. avrebbe dovuto necessariamente tenere conto dell’affidamento in suo favore, ancora in essere, e ciò anche alla luce della previsione di cui al sopravvenuto art. 113 co. 15bis del D.Lgs. n. 267/2000.
Non avendo ottenuto riscontro, e solo dopo aver presentato apposita istanza di accesso, la GEAL aveva ricevuto copia delle deliberazioni del Consiglio di Amministrazione dell’A.A.T.O. nn. 4 e 10 del 2004, della deliberazione dell’Assemblea Consortile n. 4 del 19 febbraio 2004 e dei verbali della stessa Assemblea del 30 giugno e del 16 ottobre 2003, atti dai quali aveva appreso dell’intenzione dell’Autorità d’Ambito n. 1 di affidare la gestione del servizio idrico integrato ad una società di capitali mista pubblicoprivata, partecipata inizialmente dai soli Comuni che avessero manifestato la volontà di aderirvi.
Formalmente invitata a prendere atto della circostanza che l’affidamento a GEAL doveva considerarsi fatto salvo dalla normativa vigente, l’A.A.T.O. n. 1, con lettera del 28 aprile 2004 a firma del suo Presidente, aveva invece negato l’esistenza dei presupposti perché la gestione di G.E.A.L. proseguisse anche dopo il subingresso del gestore unico di ambito individuato a norma di legge
Con successiva deliberazione n. 13 del 17 maggio 2004, l’Assemblea Consortile dell’Autorità aveva, infine, approvato una revisione del Piano di Ambito che non prevedeva la prosecuzione del servizio da parte di G.E.A.L..
Di tale deliberazione, nonché di tutti gli atti sopra menzionati, la ricorrente deduceva l’illegittimità per sette motivi in diritto ed, intimati dinanzi al TAR la predetta Autorità di Ambito Territoriale Ottimale n. 1, il Comune di Lucca ed il Comune di Gallicano, ne chiedeva l’annullamento.
Costituitisi in giudizio l’A.A.T.O., che resisteva alla domanda, ed il Comune di Lucca, che invece concludeva affinché fosse accertata la legittimità del proprio operato in relazione alla materia del contendere, la causa era decisa con sentenza n.439/2010.
In essa il ricorso era dichiarato in parte irricevibile, in parte inammissibile ed in parte respinto, nei sensi di cui in motivazione.
In particolare il TAR:
– respingeva le censure relative alla revisione del Piano d’Ambito (delibera assembleare n.13/2004);
dichiarava irricevibile perché tardivo il ricorso avverso la deliberazione n.15/1998;
– dichiarava inammissibile il ricorso nella parte relativa alla lettera del 28 aprile 2004, in quanto priva di carattere provvedimentale;
dichiarava inammissibile per difetto di interesse il ricorso avverso gli altri atti impugnati, stante la loro natura endoprocedimentale.
Quanto al rigetto, il TAR concludeva che " l’unico provvedimento in relazione al quale la presente impugnazione è tempestiva ed ammissibile, vale a dire la delibera di revisione del Piano di Ambito, legittimamente non prevede la salvaguardia della gestione affidata a G.E.A.L. dal Comune di Lucca, in assenza dei presupposti richiesti dalle vigenti disposizioni di legge statale e regionale, di modo che l’esclusione di G.E.A.L. dal Piano rappresenta, in definitiva, un atto dovuto. Ne discende che, ai sensi dell’art. 21octies co. 2 della legge n. 241/90, nessuna valenza invalidante può essere riconosciuta alla mancata comunicazione di avvio del procedimento, dedotta con il primo motivo; e che vanno respinte le censure di invalidità derivata svolte con il settimo motivo (per errore rubricato "sub" 6), le quali riposano sul presupposto – infondato – dell’ultrattività della gestione di G.E.A.L. anche all’indomani dell’affidamento del servizio al nuovo gestore unico. Sono invece inammissibili le rimanenti censure dedotte con il medesimo motivo, non essendo configurabile alcun interesse della ricorrente a dolersi della pretesa inattendibilità finanziaria del Piano d’Ambito, nella misura in cui la cessazione della concessione affidata a G.E.A.L. è sancita dalla legge a prescindere dall’essere la sua gestione preferibile, sotto il profilo della erogazione del servizio e sul piano tariffario, a quella del gestore unico come prefigurata dal Piano".
4. La sentenza è stata appellata in parte qua dalla GEAL, che ha svolto argomentazioni intese a contestare il rigetto di alcuni motivi di prime cure (attinenti alla revisione del Piano d’ambito, cioè alla delibera assembleare n.13 del 2004 e alla connessa delibera consiliare n.25 del 2004).
In particolare vengono dedotti i seguenti motivi:
difetto di motivazione delle delibere con cui si era provveduto alla revisione del Piano d’ambito, perché le stesse non avevano indicato i motivi per cui si era ritenuto di affidare ad un futuro gestore unico anche il servizio idrico del comune di Lucca, disconoscendo così la concessione che, per tale territorio, era stata affidata alla Geal spa;
violazione dell’art. 10, co. 3 della L. n. 36/94, perchè la GEAL spa avrebbe dovuto conservare la gestione del sevizio idrico fino alla data di scadenza della concessione, in quanto il suo assetto organizzativo era preesistente all’entrata in vigore di tale legge; inoltre, la permanenza della gestione in favore della Geal trovava, comunque, fondamento anche nell’art.15 bis del D.Lgs. n. 267/00;
violazione dell’art. 21 septies della L. n. 241/90 perché ove, invece, si fosse ritenuto che l’affidamento del servizio in favore della GEAL spa era intervenuto dopo l’entrata in vigore della L. n. 36/94, esso doveva ritenersi inoppugnabile; né poteva applicarsi, alla fattispecie, la L.R. n. 26/97 (che ha previsto la decadenza delle concessioni intervenute dopo la L. n. 36/94); e ciò in quanto tale normativa era successiva all’affidamento e perché, in caso contrario, si configurerebbe la violazione dei principi generali in materia di intangibilità delle posizioni giuridiche consolidate e la violazione della L.R. n. 26/97 o la sua illegittimità costituzionale;
violazione e falsa applicazione dell’art. 21 octies della L. n. 241/90, in quanto l’esclusione della GEAL spa non può ritenersi atto dovuto.
Si sostiene, inoltre, l’interesse dell’appellante a contestare la correttezza finanziaria del Piano d’ambito e l’eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, l’illogicità manifesta e la violazione dell’art. 5 del D.M. 1/8/96 e della L. n. 36/94, in quanto il Piano d’ambito si fonderebbe sull’erroneo presupposto che la gestione affidata alla GEAL spa doveva cessare al momento dell’affidamento al nuovo soggetto unico e perché tale Piano ricomprenderebbe, nel servizio da affidare al nuovo soggetto, forniture d’acqua ai gestori dei servizi di altri comuni che non fanno parte dell’AATO 1 e con i quali la Geal spa si era obbligata; infine, il prezzo delle forniture sarebbe errato nelle tariffe e nella indicazione dei ricavi.
Resiste l’Autorità che, con appello incidentale subordinato, contesta la pronuncia del TAR nella parte in cui ha disatteso alcune delle eccezioni pregiudiziali di irritualità dell’originario ricorso sollevate in prime cure dalla Autorità medesima.
Si costituisce anche il Comune di Lucca, con tesi convergenti con quelle della GEAL.
5. Alla pubblica udienza del 10 dicembre 2010, gli appelli sono passati in decisione
Motivi della decisione
1.L’appello è infondato.
2.Al riguardo va, preliminarmente, esaminato, sotto il profilo logico, il secondo motivo con cui si sostiene che la GEAL spa avrebbe dovuto conservare, ai sensi dell’art.10 della L. n. 36/94, la gestione del sevizio idrico, in quanto la società doveva ritenersi già esistente al momento dell’entrata in vigore di tale legge.
Il motivo non è condivisibile.
Il co. 3 di tale articolo dispone che "le società e le imprese consortili concessionarie di servizi alla data di entrata in vigore della presente legge ne mantengono la gestione fino alla scadenza della relativa concessione".
Tale disposizione trova specificazione nella successiva L.R. n. 26/97 art. 2, co. 3, lett. a), che dispone che "le concessioni di servizi affidati a società e imprese consortili dopo l’entrata in vigore della legge 5 gennaio 1994 n. 36, decadono secondo quanto stabilito dall’art.3, commi 5 e 6 della presente legge"; tali commi stabiliscono che l’Autorità d’ambito dichiara la decadenza dei servizi idrici come sopra affidati a società e imprese consortili, contestualmente all’affidamento del servizio idrico integrato.
Le previsioni del cit. art. 10 della L. n. 36/94,(legge Galli), le cui disposizioni, a norma dell’art. 33 costituivano principi fondamentali ai sensi dell’articolo 117 della Costituzione e le richiamate disposizioni della L.R. si applicavano anche alla concessione affidata, dal comune di Lucca, alla GEAL spa.
Nella fattispecie occorre, quindi, preliminarmente verificare se la concessione in favore della GEAL spa sia successiva all’entrata in vigore della L. n 36/94.
Al quesito, in aderenza a quanto ritenuto dal giudice di primo grado, va data risposta positiva.
Ai fini dell’affidamento della concessione, infatti, non può farsi riferimento alla data della costituzione della società e della definizione del suo assetto organizzativo, come sostenuto dalla ricorrente, ma deve tenersi conto esclusivamente dell’atto formale di affidamento che, nella fattispecie, ha avuto luogo con delibera del consiglio comunale di Lucca in data 28 luglio 1995 n. 142.
Solo con riferimento a tale data, quindi, si è perfezionata l’attribuzione della titolarità del servizio, che costituisce il presupposto legittimante del rapporto ed è da tale data, pertanto, che la Geal spa deve ritenersi concessionaria del servizio medesimo.
Condivisibili sono poi le osservazioni del TAR secondo cui la legislazione regionale Toscana è coerente con l’ art. 10, della legge statale n.36/1994, recante il principio di incompatibilità (salvo quanto si dirà in seguito) delle gestioni affidate singolarmente dagli enti locali con il nuovo sistema degli ambiti territoriali ottimali, con l’individuazione del gestore unico di ambito e con la rinnovata disciplina della durata dei rapporti concessori pregressi.
Quanto al comma 15bis aggiunto all’art. 113 T.U.E.L. (n.267/2000) dall’art. 14 del D.L. n. 269/03, esso prevede in particolare che;
Nel caso in cui le disposizioni previste per i singoli settori non stabiliscano un congruo periodo di transizione, ai fini dell’attuazione delle disposizioni previste nel presente articolo, le concessioni rilasciate con procedure diverse dall’evidenza pubblica cessano comunque entro e non oltre la data del 31 dicembre 2006, relativamente al solo servizio idrico integrato al 31 dicembre 2007, senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante. Sono escluse dalla cessazione le concessioni affidate a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato sia stato scelto mediante procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza.
Sostiene l’appellante, che tale disposizione costituisce un superamento netto della previsione dell’art. 10 c.3 della legge n.36 del 1994, escludendo la cessazione delle concessioni affidate a società a capitale misto pubblico privato, nelle quali il socio privato sia stato scelto mediante procedure ad evidenza pubblica.
In ogni caso il Piano d’Ambito (del 2004) non poteva prevedere la soppressione della gestione affidata alla GEAL, poiché comunque fatta salva dal legislatore almeno sino al 31 dicembre 2006.
Sul punto il TAR ha esattamente osservato che dal momento che in assenza dell’affidamento al gestore unico del servizio idrico integrato la concessione affidata a G.E.A.L. è comunque destinata a proseguire, la questione non presenta "decisivo rilievo ai fini della presente decisione, ed in questa sede non sarà pertanto affrontata (essa verrà trattata nell’ambito del contenzioso instaurato dalla ricorrente con il ricorso iscritto al n. 22/05 R.G., deciso contestualmente", come in effetti avvenuto con la sentenza n.440/2010).
L’appellante non svolge sul punto considerazioni utili a dimostrare un siffatto interesse nell’odierno giudizio, anziché in quello instaurato con appello contro la sentenza n.440/2010, (confermata da questa Sezione con sentenza adottata nella odierna camera di consiglio)..
In ogni caso la GEAL spa, a cui la città di Lucca aveva affidato il servizio idrico fino al 2025 -non aveva titolo a conservarlo per la originaria durata, oltre che alla stregua della normativa di cui alla L. n. 36/94, delle L.L.R.R. n. 81/95 e n. 26/97, anche con riferimento all’art. 113, co 15 bis del D.Lgs. n. 267/00 (applicabile solo, e non è tale quello di specie, agli affidamenti a società miste intervenuti successivamente o almeno contestualmente, alla individuazione del socio privato, potendo altrimenti mantenere la sua gestione separata, solo fino al momento in cui il servizio fosse affidato legittimamente ad un unico gestore (ex art.3 LR n.26/1997).
3.Va respinta anche la censura con la quale si sostiene che, ove si voglia ritenere che l’affidamento del servizio sia intervenuto dopo l’entrata in vigore della L. n. 36/94, la successiva normativa regionale avrebbe inciso su una situazione ormai consolidata ed intangibile. (con conseguenti profili di incostituzionalità) e comunque sfuggirebbe alla decadenza sancita dall’art. 3 della ridetta legge regionale n. 26/97.
Osserva il Collegio, richiamando le puntuali argomentazioni del TAR, che
– non può essere esclusa la operatività della concessione G.E.A.L., intervenuta con delibera del Comune di Lucca n. 142 del 28 luglio 1995, vale a dire dopo l’entrata in vigore della legge statale n. 36/1994 e di poco prima della pubblicazione della legge regionale n. 81/95, il cui art. 9 ha sottratto agli enti locali la competenza in materia di organizzazione del servizio idrico con decorrenza dall’approvazione degli atti costitutivi delle neo istituite Autorità di Ambito ed all’acquisto, da parte di queste ultime, della capacità di sottoscrivere la convenzione di affidamento con il gestore unico del servizio integrato;
– non è disciplinata la sorte di tale concessione"intermedia", che peraltro non può ritenersi conservata sino alla sua scadenza originaria, in quanto chiaramente il comma 3 dell’art.10 della legge n.36/1994 estende tale possibilità solo alle concessioni rilasciate prima della legge stessa;
– la operatività di siffatta concessione (in via generale incompatibile, come si è detto, con il nuovo sistema) può quindi ritenersi ammessa, solo nei limiti in cui essa sia giustificata dalle esigenze di continuità del servizio e, pertanto, non oltre il momento in cui il servizio stesso sia stato affidato al gestore unico individuato dalla competente Autorità di Ambito.
– il legislatore regionale toscano, come sottolinea il TAR, non ha fatto altro che enucleare la regola di principio dettata dal legislatore statale, secondo cui la prosecuzione delle gestioni non ammesse a regime di salvaguardia può ritenersi consentita al più sino alla riorganizzazione del servizio affidata alle A.A.T.O., e trarne le conseguenze in termini di disciplina giuridica: in questa prospettiva deve essere letto l’art. 3 l.r. n. 26/97, laddove prevede, ai commi 5 e 6, che le concessioni affidate a società ed imprese consortili dopo l’entrata in vigore della legge n. 36/94 decadono, e che la decadenza è dichiarata dall’Autorità di Ambito contestualmente all’affidamento del servizio idrico integrato.
– al contrario di quanto sostenuto dalla ricorrente, non vi è stata dunque, ad opera della legge regionale, l’introduzione di un istituto non previsto, bensì la doverosa individuazione dello strumento tecnicogiuridico atto a portare a compimento il disegno che la legge statale – nel rispetto delle attribuzioni regionali – si era limitata a tratteggiare nei suoi fondamenti (lo stesso vale, a ben vedere, per la salvaguardia delle gestioni esistenti: la legge statale detta i principi, poi variamente modulati e declinati dalla legge regionale).
– né può parlarsi di carattere retroattivo delle disposizioni regionali in esame, le quali, vengono ad incidere su di un rapporto continuativo di durata, per sua natura soggetto alle sopravvenienze normative: ciò che rileva, al fine di escludere la retroattività, è infatti che lo "jus superveniens" non opera sull’atto costitutivo del rapporto fra la G.E.A.L. ed il Comune di Lucca, ma, appunto, agisce esclusivamente sul rapporto e solo per il futuro, facendone salvo lo svolgimento pregresso,
4. Non sussiste il dedotto difetto di motivazione in quanto la delibera di revisione delle Piano d’ambito, non ha un contenuto decisorio ma una valenza essenzialmente organizzatoria,di tal che l’Autorità non era tenuta a motivare sulle ragioni (vincolanti ex lege) per cui non era presa in considerazione la concessione del 1995 tra il Comune di Lucca e la GEAL
Analogamente è a dirsi per la dedotta carenza di comunicazione di avvio del procedimento.
5.Gli ulteriori motivi dedotti, relativi ai vizi del Piano d’ambito e ai prezzi delle forniture, sono inammissibili perchè non lesivi di specifici, diretti, interessi dell’appellante.
Risultano poi infondate, al riguardo. le censure di illegittimità derivata da atti, come sopra ritenuti esenti da illegittimità.
6.L’infondatezza dei motivi di appello come sopra esaminati – assorbita ogni ulteriore questione e condivise per quel che qui rileva le dettagliate argomentazioni del TAR, – rende superfluo l’esame dei motivi proposti, in via incidentale subordinata, dalla Autorità d’ambito territoriale.
7.In relazione a quanto esposto l’appello va, pertanto, respinto, come da motivazione, perché infondato.
Stante la complessità delle questioni trattate, le spese del grado di giudizio possono essere compensate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza di primo grado.
Spese compensate nel grado.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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