Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1.Con ricorso al TAR Toscana il Comune di L. esponeva che:
– ai fini dell’organizzazione e gestione del servizio idrico integrato, il territorio del Comune stesso ricade nell’Ambito Territoriale Ottimale (A.T.O.) n. 1 – Toscana Nord e l’Ente è membro della relativa Autorità di Ambito Territoriale Ottimale.
– nel territorio lucchese il servizio idrico integrato, a suo tempo, era stato affidato in concessione alla G.E.A.L. S.p.A., società mista partecipata maggioritariamente dal Comune esponente, fino al 31 dicembre 2025;
– l’A.A.T.O. n. 1 – Toscana Nord aveva affidato la gestione del servizio idrico integrato nell’Ambito Territoriale Ottimale in questione (con talune eccezioni, indicate nelle predette deliberazioni) alla G.A.I.A. S.p.A., quale gestore unico del servizio, approvando altresì la relativa convenzione di affidamento del servizio stesso.
Più in particolare:
– con deliberazione n. 37 del 15 novembre 2004, il Consiglio di Amministrazione dell’A.A.T.O. aveva approvato la bozza di convenzione per l’affidamento del servizio idrico integrato, approvando poi, con deliberazione n. 38 del 23 novembre 2004, alcune modifiche alla succitata bozza;
– con deliberazione n. 39 del 23 novembre 2004, il Consiglio di Amministrazione dell’A.A.T.O. aveva proposto all’Assemblea consortile l’affidamento, ai sensi dell’art. 9, comma 1, della l.r. n. 81/1995, alla G.A.I.A. S.p.A. del servizio idrico integrato nei Comuni dell’A.T.O. n. 1 – Toscana Nord indicati nella stessa deliberazione (la quasi totalità, tra cui il Comune di L., fatta eccezione per i Comuni di Pontremoli, Podenzana, Tresana, Aulla e Massa, quest’ultimo per il solo servizio di acquedotto);
– con deliberazione n. 18 del 25 novembre 2004 l’Assemblea Consortile dell’A.A.T.O. aveva approvato la convenzione di gestione del servizio idrico integrato, secondo il testo di cui alla deliberazione del Consiglio di Amministrazione n. 38/2004, poc’anzi citata;
– con deliberazione n. 19 del 25 novembre 2004 l’Assemblea Consortile aveva, poi, affidato il servizio idrico integrato per i Comuni ricompresi nell’A.T.O. n. 1 sopra indicati (ivi compreso il Comune di L.) alla G.A.I.A. S.p.A., società partecipata da alcuni Comuni dell’A.T.O. (ma non da quello di L.) e destinata all’apertura alla partecipazione di soci privati sino al 49% del capitale azionario entro ventiquattro mesi dalla data di affidamento del predetto servizio.
Il Comune di L. lamentava che nella vicenda in esame non sarebbe stato rispettato il modello per l’affidamento dei servizi pubblici locali ad una società mista pubblicoprivata previsto dall’art. 113, comma 5, lett. b), T.U.E.L. (che era stato individuato nella precedente deliberazione dell’Assemblea Consortile n. 4/2004): ed infatti, in quel modello la scelta concorrenziale del socio privato dovrebbe aver luogo prima dell’affidamento diretto del servizio. D’altro lato, l’impugnata deliberazione n. 19 del 25 novembre 2004 richiamava anche il diverso modello dell’art. 113, comma 5, lett. c), T.U.E.L. (affidamento a società a capitale interamente pubblico, cd. in house), quasi che – osservava il Comune di Lucca – nel caso di specie si volessero utilizzare i due modelli, secondo la legislazione di settore del tutto alternativi, cumulativamente.
Il Comune di Lucca lamentava, altresì, che l’affidamento del servizio idrico integrato a G.A.I.A. S.p.A. non aveva riguardato l’intero territorio dell’A.T.O. n. 1, essendo state "salvaguardate" alcune gestioni, tra cui non sarebbe stata però valutata – ingiustamente – la posizione di L.. Ciò, tenuto conto che il suddetto affidamento a G.A.I.A. S.p.A. farebbe venir meno la concessione in essere in favore di G.E.A.L. S.p.A..
Il Comune ricorrente ricordava, infine, di avere un particolare interesse alla corretta realizzazione del servizio idrico integrato, "pesando" per circa il 16% del totale dell’A.T.O. n. 1 – Toscana Nord ed essendo socio di maggioranza della succitata concessionaria del servizio nel territorio comunale di L., G.E.A.L. S.p.A.; ritenendo, pertanto, illegittimo l’operato dell’A.A.T.O., non aveva partecipato alla seduta dell’Assemblea Consortile del 25 novembre 2004, e non aveva nemmeno aderito a G.A.I.A. S.p.A: anzi, reputando illegittima la procedura di cui detta società è espressione ed inappagante per gli interessi comunali il piano di ambito che attraverso questa si intendeva realizzare, l’esponente con il ricorso di prime cure indicato in epigrafe impugnava i sopra menzionati atti di affidamento della gestione del servizio idrico integrato a G.A.I.A. S.p.A., e ne chiedeva l’annullamento.
Il Comune di Lucca impugnava, altresì:
– la deliberazione del Consiglio di amministrazione dell’A.A.T.O. n. 1 – Toscana Nord, n. 40 del 23 novembre 2004, recante le linee guida cui avrebbero dovuto attenersi Comuni ed Aziende in ordine alle procedure già iniziate relativamente agli interventi per i quali era stata deliberata la presa d’atto (cioè quelli di affidamento del servizio idrico integrato);
– le deliberazioni di detto Consiglio nn. 41, 42 e 43 del 25 novembre 2004, recanti rispettivamente determinazioni in tema di finanziamento dell’adeguamento della rete fognaria nel Comune di Pieve Fosciana, approvazione del verbale della seduta del 15 novembre 2004 e determinazioni in tema di finanziamento dei lavori della rete fognaria nel Comune di Viareggio;
– la nota del Presidente dell’A.A.T.O. prot. n. 1627 del 10 dicembre 2004, recante comunicazione dell’affidamento del servizio idrico integrato a G.A.I.A. S.p.A.;
– le deliberazioni dell’Assemblea consortile dell’A.A.T.O. n. 1 – Toscana Nord n. 4 del 19 febbraio 2004 e n. 13 del 17 maggio 2004, rispettivamente contenenti la scelta di procedere alla gestione del servizio idrico integrato tramite affidamento a società di capitali mista pubblicoprivata partecipata inizialmente dai soli Comuni che intendessero aderirvi e poi aperta al socio privato minoritario, e la revisione del piano di ambito ai sensi dell’art. 11 della l. n. 36/1994.
A supporto del gravame, con cui – precisava il Comune di Lucca – non era stata presentata domanda di sospensione, atteso che il TAR aveva già sospeso i provvedimenti impugnati nell’ambito del ricorso R.G. n. 22/2005, proposto dalla G.E.A.L. S.p.A., il citato Comune aveva dedotto le seguenti doglianze:
– violazione e falsa applicazione degli artt. 12, 45, 46, 49 e 86 del Trattato CE, e della direttiva n. 92/50, in quanto il caso della G.A.I.A. S.p.A. – società inizialmente partecipata per intero da taluni dei Comuni facenti parte dell’A.A.T.O. ed in un secondo momento, dopo l’affidamento diretto del servizio, destinata ad una parziale privatizzazione, con l’individuazione, mediante gara pubblica, di un socio privato di minoranza (fino al 49%) – non rientrerebbe nel modello del cd. affidamento in house, per come delineato dal diritto comunitario ed in particolare dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia CE;
– violazione e falsa applicazione dell’art. 113 del d.lgs. n. 267/2000 (T.U.E.L.), come modificato dal d.l. n. 269/2003, convertito con l. n. 326/2003, perché il modello organizzativo scelto per affidare il servizio idrico integrato a G.A.I.A. S.p.A. sarebbe illegittimo anche in riferimento al diritto interno, atteso che per le società miste, nello schema di cui all’art. 113, comma 5, lett. b), T.U.E.L., il socio privato dovrebbe essere scelto prima dell’affidamento del servizio, ed in ogni caso la società mista e partecipata non dovrebbe avere alcuna garanzia di essere l’effettiva affidataria del servizio;
– eccesso di potere per difetto di motivazione e difetto di istruttoria, violazione e falsa applicazione dell’art. 10 della l. n. 36/1994 e dell’art. 113, comma 15bis, del d.lgs. n. 267/2000, nonché eccesso di potere per disparità di trattamento, in quanto gli atti impugnati, pur salvaguardando le posizioni delle società miste nelle quali il socio privato è stato scelto con procedura ad evidenza pubblica ed avendo garantito termini particolari di scadenza per le concessioni in essere, non hanno considerato la posizione di G.E.A.L. S.p.A..
Si costituivano in giudizio, controdeducendo, l’ A.A.T.O. n. 1 – Toscana Nord,. e con tesi adesive la G.E.A.L. S.p.A.,
Con atto di intervento ad adiuvandum si costituivano CREA S.p.A. e Compagnie Générale Des Eaux SA (poi divenuta Veolia EauCompagnie Générale Des Eaux S.C.A.), quali soci privati di G.E.A.L. S.p.A.,
Con sentenza n.441/2010 il TAR, accoglieva il ricorso annullando gli atti impugnati
2. Nelle more della pronuncia della sentenza n.441/2010 erano adottati dall’AATO la delibera n.37/2007 e atti connessi (conseguenti alla misura cautelare adottata dal TAR nell’ambito del ricorso R.G. n. 22/2005, della G.), impugnati con ricorsi e motivi aggiunti al TAR Toscana e da questo dichiarati in parte improcedibili e in parte inammissibili per carenza di interesse (sentenze n.686 e 687 del 2010, appellate dal Comune di L. e della G. con ricorso che il Collegio ha respinto nella odierna camera di consiglio)
3.La sentenza n.441/2010 in esame è stata appellata dalla Autorità d’ambito (ricorso n.5702/2010) e dalla G., intimanta non costituita in prime cure (ricorso n.5787/2010)
Resistono G. e Comune di L.
Alla pubblica udienza del 10 dicembre 2010, i ricorsi sono passati in decisione
Motivi della decisione
1. I ricorsi vanno riuniti perché rivolti contro la medesima sentenza.
2.Come riferito in narrativa, il giudizio, introdotto in primo grado, dal Comune di L., riguarda una serie di deliberazioni che sono state assunte dall’Autorità di Ambito Territoriale Ottimale n. 1 – Toscana Nord, nel quadro del processo di riorganizzazione del servizio idrico integrato avviato per il relativo territorio (comprendente anche il Comune di L.) ai sensi della l.r. n. 81/1995 e della l.r. n. 26/1997, a loro volta attuative della l. n. 36/1994 (cd. legge Galli), recante disposizioni in materia di tutela e razionalizzazione dello sfruttamento delle risorse idriche.
Le deliberazioni gravate, risalenti al novembre del 2004, riguardano, in particolare, l’approvazione dello schema di convenzione per la gestione del servizio e l’affidamento del predetto servizio senza gara alla controinteressata G.A.I.A. S.p.a., società a capitale interamente pubblico, per la durata di venticinque anni; esse dispongono, altresì, la cessione ad un socio privato, da individuarsi entro un anno dall’affidamento tramite gara ad evidenza pubblica, di una parte – minoritaria – del capitale di G.A.I.A. S.p.A., a pena di decadenza dall’affidamento.
3.Il TAR ha accolto il ricorso, alla stregua di puntuali riferimenti normativi e giurisprudenziali, osservando che
La rilevata incompatibilità dell’affidamento del servizio idrico integrato all’interno dell’A.A.T.O. n. 1, oggetto dei provvedimenti gravati, con le modalità di gestione dei servizi pubblici locali previste dall’art. 113, comma 5, lett. b) e c), T.U.E.L., nel testo di cui all’art. 14 del d.l. n. 269/2003, implica l’accoglimento del ricorso, stante la fondatezza del primo e del secondo motivo e con assorbimento del terzo. Per l’effetto, va disposto l’annullamento degli atti impugnati: annullamento che si estende alla convenzione di gestione intercorsa il 22 dicembre 2004 fra l’A.A.T.O. n. 1 e la G.A.I.A. S.p.A., citata in epigrafe, quale convenzione di cui il Collegio conosce in sede di giurisdizione esclusiva ex art. 11, comma 5, della l. n. 241/1990, dovendosi configurare la stessa come un accordo integrativo della concessione del servizio (C.d.S., Sez. V, 27 gennaio 2006, n. 236). Restano, invece, fuori del suddetto annullamento le sopra viste deliberazioni del Consiglio di amministrazione dell’A.A.T.O. nn. 41e 43 del 23 novembre 2004, che riguardano solo marginalmente il tema dell’affidamento del servizio idrico integrato, riferendosi al finanziamento di interventi alla rete fognaria dei Comuni di Pieve Fosciana e Viareggio (quindi Comuni diversi da quello ricorrente): per tali due deliberazioni il ricorso si appalesa, dunque, inammissibile. Rientrano, invece, nel disposto annullamento le deliberazioni n. 4 del 19 febbraio 2004 e n. 13 del 17 maggio 2004, ambedue dell’Assemblea Consortile, trattandosi di atti presupposti non immediatamente lesivi, per i quali il relativo termine di impugnativa decorreva dalla conoscenza degli atti applicativi direttamente lesivi.
Nel merito il TAR ha in particolare osservato che la scelta dell’A.A.T.O. di affidare, senza gara, il servizio idrico integrato a G.A.I.A. S.p.A., società a capitale interamente pubblico, individuata quale gestore unico del servizio per l’ambito in discorso (o almeno per gran parte di esso, salve le eccezioni tassativamente stabilite), e di ricercare solo successivamente il socio privato di minoranza, non corrisponde ad alcuna forma di affidamento prevista dall’ordinamento nazionale: più in particolare, contrasta con l’art. 113, comma 5, T.U.E.L., nel testo introdotto dal d.l. n. 269/2003 (conv. con l. n. 326/2003), applicabile ratione temporis alla vicenda per cui è causa. Né siffatta scelta è conforme alla disciplina comunitaria vigente in materia, come enucleabile dalle pronunce dei giudici comunitari.
Errato sarebbe poi l’assunto della Autorità secondo cui era configurabile un affidamento del servizio (alla G.) ab initio conforme al modello in house providing (conformità affermata dalla impugnata deliberazione n.19/2004); e ciò in difetto del requisito del controllo analogo.
Le tesi del TAR sono condivisibili
Le parti appellanti deducono:
– inammissibilità del ricorso originario per tardiva impugnazione di atto presupposto (deliberazione AATO n.4 del 19 febbraio 2004)
erroneità della sentenza nella parte in cui dispone l’annullamento della convenzione di affidamento del servizio in favore della G. spa:
improcedibilità del ricorso per ius superveniens, con riferimento in particolare all’art. 23 bis, comma 3 (in relazione al comma 8), del D.Lgs. n.112/08, anche come modificato dall’art. 15 del D.L. n. 135/09, convertito nella L. n. 166/09, sul rilievo che l’affidamento diretto alla G. poteva essere ricondotto al richiamato comma 3 sia sulla base del testo originario dell’art.23 bis, sia secondo il testo modificato dal DL n.135 del 2009 e poi dalla legge di conversione n.166 del 2009;
– inoltre il difetto di interesse discende dai provvedimenti (n.32, 37 e 63/20007) adottati dall’AATO a seguito dell’ordinanza (n.80/2005), con cui il TAR ha accolto la domanda cautelare proposta dalla G. nel ricorso n.22/2005
erroneità del motivo con cui la sentenza di primo grado ha ritenuto che l’AATO 1 non poteva affidare il servizio idrico a G. spa prima di procedere alla selezione del socio privato di minoranza;
– conformità dell’affidamento del servizio a G. al modello in house providing
4.Osserva preliminarmente il Collegio che:
– quanto alla prima eccezione, la deliberazione n. 4 del 19 febbraio 2004, contenente la scelta di procedere alla gestione del servizio idrico integrato tramite affidamento a società di capitali mista pubblicoprivata partecipata inizialmente dai soli Comuni che intendessero aderirvi e poi aperta al socio privato minoritario, ha natura di atto presupposto, non immediatamente e direttamente lesivo. La lesione degli interessi del Comune di L. si correla invece al successivo formale affidamento del servizio alla G. (deliberazione n. 19 del 25 novembre 2004 della Assemblea)
– la seconda eccezione non ha pregio posto che sul punto il TAR si è limitato a accertare, nell’ambito della giurisdizione esclusiva, gli effetti caducanti sulla convenzione, conseguenti all’annullamento dell’affidamento alla G.; come esattamente osservato dal Comune di L. la convenzione è stata infatti impugnata in prime cure quale atto conseguente alle deliberazioni di affidamento del servizio alla G. e risulta viziata in via derivata (una volta ritenute illegittime le deliberazioni di affidamento),
– il Comune, in particolare, ha poi interesse ad una corretta attivazione del servizio idrico integrato e a contestare l’affidamento disposto a favore della G. nel 2004, (con estensione al Comune di L.), allo stato della legislazione vigente pro tempore,; né tale interesse può ritenersi soddisfatto dalla delibera 37 del 2007, che ha effetto ex nunc e che, in parte qua, è esecutiva di provvedimento cautelare del TAR; quanto allo jus superveniens, esso, come si vedrà nel merito, non ha riflessi nella odierna vertenza stante la inconfigurabilità nella specie. in modo compiuto, dei modelli legislativi di affidamento diretto a società mista o in house providing.
5. Nel merito il Collegio osserva che il modello prescelto dall’AATO 1, consistente nell’affidamento diretto ad una società ad integrale partecipazione pubblica, con imposizione dell’obbligo di privatizzarsi (con la scelta di un socio privato) entro un termine prefissato mediante gara ad evidenza pubblica, non corrisponde ad alcuna delle forme di gestione previste dal richiamato co. 5 dell’art 113 TUEL 267/2000 e deve, pertanto, ritenersi illegittimo.
In forza di tale disposizione l’erogazione del servizio avviene secondo le discipline di settore e nel rispetto della normativa dell’Unione europea, con conferimento della titolarità del servizio:
a) a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica;
b) a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche;
c) a società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano (comma sostituito dall’articolo 14, comma 1, del D.L. 30 settembre 2003, n. 269. e ora abrogato; v.articolo 12, comma 1, lettera a), del D.P.R. 7 settembre 2010, n. 168)
Sembra estraneo alle predette previsioni (e in particolare alla fattispecie sub b) il caso in esame in cui il servizio è stato affidato ad una società a capitale interamente pubblico con obbligo di successiva apertura ai privati previo esperimento di gara ad evidenza pubblica.
Sono condivisibili al riguardo le osservazioni del TAR secondo cui, considerata la rilevanza delle capacità tecniche del socio privato non è ammissibile, in particolare alla luce dell’art. 113, comma 5, lett. b), t.u.e.l., l’affidamento diretto a società mista pubblicoprivata, la quale, sebbene aperta per statuto ai capitali privati, non abbia ancora scelto alla data di affidamento il proprio socio privato. L’affidamento senza gara ad una società mista – al momento solo pubblica e destinata in epoca successiva all’apertura al privato – espone infatti l’Ente affidante al rischio del conferimento del servizio ad un soggetto che non può dare idonee garanzie della più efficiente ed efficace gestione, con conseguente snaturamento dell’affidamento originariamente disposto ed in violazione del principio del buon andamento ( art. 97 cost.), che deve regolare l’attività della p.a.
In definitiva l’affidamento diretto del servizio ad una società mista è legittimamente configurabile, anche per dato letterale, solo se la scelta del socio privato sia precedente o contemporanea all’affidamento stesso.
A tal riguardo il TAR ha in dettaglio rilevato che: è vero che l’affidamento diretto di un servizio ad una società mista risulta compatibile con il diritto comunitario, a condizione che la gara per la scelta del socio privato della società affidataria venga condotta nel rispetto degli artt. 43 e 49 del Trattato CE, nonché dei principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza, e che i criteri di scelta del socio privato si riferiscano non solo al capitale da questi conferito, ma pure alle capacità tecniche di tale socio ed alle caratteristiche della sua offerta in considerazione delle prestazioni specifiche da fornire, onde poter ritenere che la scelta del concessionario risulti indirettamente da quella del socio medesimo, cosicché non sarebbe giustificata una seconda procedura di gara per la scelta del concessionario (così, da ultimo, Corte Giustizia CE, Sez. III, 15 ottobre 2009, resa in causa C196/08, la quale si confronta proprio con la disposizione dell’art. 113 T.U.E.L., come modificato dal d.l. n. 269/2003).
È altrettanto vero che lo stesso legislatore interno ha inteso fugare ogni dubbio in ordine ai limiti di ammissibilità degli affidamenti diretti alle società miste, condizionandoli allo svolgimento di gare "a doppio oggetto" (già prefigurate nel noto parere del C.d.S., Sez. II, 18 aprile 2007, n. 456): gare contestualmente riferite, cioè, all’attribuzione della qualità di socio e dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio (si veda ad oggi l’art. 23bis, comma 2, lett. b), del d.l. n. 112/2008, come sostituito dall’art. 15 del d.l. n. 135/2009).
…………. Nondimeno, ciò non vuol dire che è irrilevante la circostanza che la scelta del socio privato preceda oppure segua l’affidamento del servizio, come invece discende, per implicito, dalle affermazioni dell’Autorità. In realtà, il momento in cui avviene la scelta del socio privato incide sulla qualificazione giuridica dell’intera operazione. È, infatti, nel momento storico in cui l’Ente locale titolare della relativa competenza trasferisce ad altro soggetto la gestione del servizio, che si perfeziona la fattispecie dell’affidamento dei servizi pubblici locali, per come prefigurata in astratto dal Legislatore nell’art. 113 T.U.E.L.: quindi, è necessariamente in quel momento – e non in un altro (posteriore) – che va verificato se il modello di gestione adottato corrisponda o meno ad uno di quelli ammessi dalla legge. Ad opinare diversamente, perderebbe di ogni significato la stessa tipizzazione legislativa dei modelli di gestione utilizzabili. E del resto nel senso ora visto depone anche la lettera dell’art. 113, comma 5, lett. b), T.U.E.L, che, nel riferirsi al soggetto privato, lo definisce "socio" e, quindi, lascia intendere che tale qualità debba già sussistere al momento in cui avviene il conferimento del servizio.
Tale conclusione negli sviluppi ordinamentali, trova ora ulteriore conferma, sul piano positivo, nell’art. 150, comma 3, del d.lgs. n. 152/2006, dove si afferma che la gestione del servizio idrico integrato può essere affidata a società solo parzialmente partecipate da Comuni od altri Enti locali inclusi nell’Ambito Territoriale Ottimale, secondo la previsione dell’art. 113, comma 5, del d.lgs. n. 267/2000 (T.U.E.L.), purché il socio privato sia stato scelto, prima dell’affidamento, con gara da espletarsi con le modalità di cui al precedente comma 2. Vero è che si tratta di norma successiva all’affidamento del servizio per cui è causa a G.A.I.A. S.p.A., cui, perciò, non può applicarsi: tuttavia, tale norma non fa che esplicitare la necessaria anteriorità logica, oltre che giuridica, della scelta tramite gara del socio privato, rispetto all’affidamento del servizio, quale già emergeva – come si è sopra dimostrato – dall’interpretazione letterale, sistematica e teleologica delle disposizioni in vigore al tempo di detto affidamento..
6. Con riguardo, poi, alla possibilità di configurare l’affidamento del servizio a G.A.I.A. S.p.A. ab initio come conforme al modello dell’in house providing – conformità che è affermata dall’impugnata deliberazione n. 19/2004 – il Collegio osserva che deve ritenersi illegittimo l’affidamento diretto del servizio ad una società a capitale interamente pubblico in assenza di un controllo stringente su tutte le attività della società affidataria analogo a quello esercitato sui propri organi
Allo stato degli atti, al riguardo, non sono ravvisabili gli elementi necessari a concretare tale controllo, non essendo determinante la partecipazione totalitaria pubblica
Esattamente nella sentenza appellata è stato rilevato che ad escludere l’esistenza di tale requisito, infatti, è decisiva la circostanza della previsione, per G.A.I.A. S.p.A., dell’apertura originaria e necessitata al capitale privato, essendo detta società tenuta per statuto a quella privatizzazione cui, nel disegno iniziale dell’A.A.T.O., era addirittura subordinata la prosecuzione
In questo senso esisteva al momento dell’affidamento diretto la prospettiva concreta e a scadenza prefissata di una siffatta apertura.
Il che, sotto altro profilo, evidenzia ulteriormente nell’azione della Autorità una commistione tra moduli organizzativi alternativi (società mista e modello in house) tra loro in via generale incompatibili. (cfr. C.S., Ad.plen. 1/2008).
7. Per le stesse considerazioni il titolo della G. all’affidamento, non trova riscontro nel regime transitorio di cui all’art.23 bis commi 3 e 8 del D.L. n.112/08, convertito in legge n.133 e art.15 D.L. n.15 D.L. n.135/09.
8.. In relazione a quanto esposto, gli appelli in epigrafe, assorbita ogni ulteriore questione, vanno respinti, con conseguente conferma della sentenza di primo grado.
Le spese del grado di giudizio, attesa la complessità delle questioni trattate, possono essere compensate
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, li riunisce, li respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza di primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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