Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con atti oggetto di autonome impugnative avanti al TAR Toscana da parte di G.E.A.L. S.p.A. (R.G. n. 22/2005) e del Comune di Lucca (R.G. n. 206/2005), l’Autorità di Ambito Territoriale Ottimale n. 1 – Toscana Nord affidava, a far data dal 1° gennaio 2005, la G. del servizio idrico integrato per il territorio dell’Ambito Territoriale Ottimale a G.A.I.A. S.p.A.
Quest’ultima, individuata come gestore unico del servizio in esame, è una società partecipata inizialmente da alcuni Comuni dell’Ambito n. 1 (ma non dal Comune di Lucca), per una copertura territoriale pari a circa il 69% dell’Ambito. Peraltro, entro ventiquattro mesi dall’affidamento del servizio, G.A.I.A. S.p.A. avrebbe dovuto essere aperta con procedura ad evidenza pubblica alla partecipazione di soci privati, fino ad un massimo del 49% del capitale azionario.
Con ordinanza cautelare 26 gennaio 2005, n. 80, pronunciata dal TAR nell’ambito del contenzioso instaurato da G.E.A.L. S.p.A. (R.G. n. 22/2005), gli atti attraverso cui si era giunti all’affidamento del servizio idrico integrato a G.A.I.A. S.p.A. erano stati sospesi in parte qua (estensione della G. del servizio idrico integrato affidata a G.A.I.A. S.p.A. al territorio del Comune di Lucca, dove operava la G.E.A.L. S.p.A.)
Preso atto di tale ordinanza, nelle more della scelta del socio privato di G.A.I.A. S.p.A. (scelta che, in base alla deliberazione dell’Assemblea Consortile dell’Autorità n. 13 del 22 agosto 2005, sarebbe dovuta avvenire entro il 31 dicembre 2007), l’Assemblea Consortile, con deliberazione n. 32 del 30 ottobre 2007, esprimeva indirizzo favorevole alla G. secondo il modello del cd. in house del servizio idrico integrato da parte di G.A.I.A. S.p.A., "nell’attuale configurazione territoriale" (vale a dire senza il territorio del Comune di Lucca) "nel rispetto di quanto statuito dal T.A.R. Toscana con la citata ordinanza n. 80/2005".
Con successiva deliberazione n. 37 del 27 dicembre 2007, l’Assemblea consortile dell’A.A.T.O., dava attuazione della deliberazione assembleare n.32/2007.La deliberazione n.37/2010 era a sua volta attuata dal Consiglio di amministrazione con atto n.63 del 27 dicembre 2007.
Con tali atti l’Autorità prendeva atto dell’intervenuta modifica statutaria di G.A.I.A. S.p.A., tale da permettere la G. cd. in house del servizio idrico integrato, nonché della succitata ordinanza n. 80/2005 e per l’effetto:
– disponeva la modifica degli atti di originario affidamento a G.A.I.A. S.p.A. della G. del servizio idrico integrato, nella parte in cui si riferivano ad una composizione mista del capitale sociale della stessa;
– riteneva integrati i presupposti normativi per l’affidamento in house del servizio a G.A.I.A. S.p.A.;
– rimuoveva gli atti di originario affidamento del servizio in discorso incompatibili con le nuove determinazioni;
– incaricava il Consiglio di Amministrazione di procedere ad opportune concertazioni con la G.E.A.L. S.p.A. al fine di dare esaustiva soluzione alla problematica, comunque in un’ottica di necessaria unicità della G. del servizio;
– dava atto che, in ragione dell’ordinanza n. 80/2005, la G. del servizio idrico integrato affidata a G.A.I.A. S.p.A. non si estendeva al territorio del Comune di Lucca, dove operava la G.E.A.L. S.p.A.: in specie, secondo la deliberazione n. 37/2007, si doveva ritenere che la G. di G.E.A.L. S.p.A. fosse valida "nei limiti di quanto in sede cautelare deciso dal T.A.R. Toscana, in attesa di una definizione del contenzioso instaurato".
La deliberazione assembleare n.32 / 2007 era impugnata con ricorso al TAR Toscana dal Comune di Lucca (ricorso n.62/2008) e dalla GEAL (ricorso 100/2008).
Le deliberazioni n.37/2007 (assembleare) e n.63/2007 (consiliare) erano poi impugnate dagli originari ricorrenti con motivi aggiunti.
L’ A.A.T.O. n. 1 – Toscana Nord si costituiva in giudizio eccependo, in via preliminare, l’inammissibilità dei gravami per carenza di interesse a ricorrere
Si costituiva in giudizio, altresì, la G.A.I.A. S.p.A., eccependo del pari in via pregiudiziale l’inammissibilità per difetto di interesse
2. Con sentenze n.686/2010 e 687/2010 il TAR dichiarava improcedibili i ricorsi originari ed inammissibili quelli per motivi aggiunti.
3. La sentenze sono state appellate dal Comune di Lucca (ricorso n.6456/2010) e dalla GEAL (ricorso n.6604/2010).
Si sono costituite l’Autorità e la società G.A.I.A., svolgendo puntuali controdeduzioni.
Alla pubblica udienza del 10 dicembre 2010, gli appelli sono passati in decisione.
Motivi della decisione
1.I ricorsi, che possono essere riuniti prospettando questioni sostanzialmente identiche, sono infondati.
2. Il TAR ha condiviso le eccezioni di sopravvenuta carenza di interesse relativamente ai ricorsi originari, in conseguenza dell’adozione della deliberazione dell’Assemblea Consortile n. 37 del 27 dicembre 2007, nonché della deliberazione del Consiglio di Amministrazione n. 63 del 27 dicembre 2007, impugnate con i motivi aggiunti (ritenuti a loro volta inammissibili per difetto di interesse).
Il TAR ha fondato la sua decisione su argomentazioni letterali, logiche e giuridico – sistematiche.
In particolare:
elementi letterali: la deliberazione n.37/2007 (atto di indirizzo programmatico), pur correlandosi a pregressa misura cautelare non determina automaticamente, con la definizione nel merito del giudizio, l’estensione dell’affidamento anche al Comune di Lucca del servizio, rimodulato con la deliberazione de qua in capo a G.A.I.A. S.p.A. secondo il modello dell’in house providing, e non fa venir meno la G. che per questo Comune continua a svolgere la G.E.A.L. S.p.A; l’eventuale estensione anche al Comune di Lucca della G. del servizio idrico integrato da parte di G.A.I.A. S.p.A. con lo schema, attualmente in essere, del cd. affidamento in house,, e quindi la contestuale cessazione della G. di tale servizio, per il predetto Comune, da parte della G.E.A.L. S.p.A., necessitano di ulteriori atti, previa, tra l’altro, la concertazione con tutti gli altri soggetti coinvolti;
– elementi logici: le deliberazioni in discorso hanno rimodulato l’affidamento a G.A.I.A. S.p.A. anche dal punto di vista dell’assetto territoriale e hanno espressamente escluso il territorio comunale di Lucca dal predetto affidamento (v. il punto 4 della deliberazione n. 37 cit., lì dove si dà atto che la G. del servizio idrico integrato affidato a G.A.I.A. S.p.A. "non è comprensiva del territorio comunale di Lucca"): si deve, perciò, concludere, anche dal punto di vista logico, che – ancorché la G. in svolgimento su tale territorio da parte di G.E.A.L. S.p.A. venga dichiarata valida entro i limiti della pronuncia cautelare e nell’attesa della definizione del contenzioso instaurato – ai fini della decadenza della G. della G.E.A.L. S.p.A. e dell’estensione al territorio di Lucca della G. di G.A.I.A. S.p.A., sarebbero necessarie altre deliberazioni, che modifichino in parte qua quelle qui impugnate (in particolare, la n. 37/2007 e la n. 63/2007). In assenza di tali parziali modifiche all’assetto territoriale predeterminato dall’Autorità di Ambito con gli atti impugnati, la G. di G.A.I.A. S.p.A. non può in alcun modo estendersi al territorio di Lucca, restando in vita; l’affidamento a G.E.A.L. S.p.A;. e ciò tanto più che l’accoglimento del ricorso R.G. n. 22/2005 (oggetto di sentenza del TAR, n.440/2010 confermata da questa Sezione nell’odierna udienza) ha definitivamente consolidato gli effetti dell’ordinanza n. 80/2005, pronunciata nel giudizio instaurato con il predetto ricorso.
– elementi giuridicosistematici che debbono sussistere ed essere verificati, secondo la giurisprudenza comunitaria e nazionale, perché possa rinvenirsi il requisito del controllo analogo da parte del Comune di Lucca, indispensabile ai fini della configurabilità dell’affidamento dei servizi pubblici locali in termini di affidamento in house. Invero, è del tutto chiaro che, per poter estendere legittimamente al territorio del Comune di Lucca l’affidamento in house in essere in capo a G.A.I.A. S.p.A., si richiede che anche il suddetto Comune sia messo in grado di esercitare il controllo analogo su tale società
Tali argomenti sono condivisibili, concretando gli atti in vertenza da un lato misure attuative (e per loro natura provvisorie) della citata ordinanza cautelare (per il territorio lucchese), e per il restante territorio d’Ambito misure riorganizzatorie secondo il modulo dell’in house providing..
Sono al riguardo significativi (v.punti 6 e 7 delle deliberazioni n.37/2007 e n.63/2007):
– l’incarico al Consiglio di amministrazione di procedere all’avvio delle opportune concertazioni con GEAL s.p.a e con tutti i soggetti coinvolti, al fine di addivenire – entro il termine di sei mesi a far data dalla presente deliberazione – alla definizione di un percorso concertato e condiviso, proteso a dare esaustiva risoluzione alla problematica, comunque in un’ottica di necessaria unicità della G. del servizio;
– la precisazione che nella concertazione degli indirizzi di cui al punto precedente, deve necessariamente trovare integrale soluzione ogni vertenza, incluse quelle attualmente pendenti al TAR Toscana
Le misure riorganizzatorie (in questa prospettiva anch’esse a carattere provvisorio in attesa della definizione delle numerose vertenze in atto) peraltro, per quanto consta agli atti, risultano superate da atti assembleari dell’Autorità (2/2010 e 4/2010), che hanno nuovamente modificato la forma del servizio idrico integrato secondo il modello di G. affidato alla società mista pubblico privata.
Allo stato, deve quindi confermarsi, assorbita ogni ulteriore questione in rito e di merito, la mancanza di ogni idoneità, da parte delle deliberazioni in vertenza dell’A.A.T.O..,, a cagionare una lesione diretta, concreta ed attuale a carico del Comune di Lucca e della GEAL,
D’altra parte le successive determinazioni dell’Autorità (cui fanno cenno le appellanti nei loro scritti difensivi) sono suscettibili di autonome iniziative giurisdizionali.
3. Per le ragioni che precedono, gli appelli vanno respinti.
Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese del grado.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sugli appelli come in epigrafe proposti li riunisce e li respinge.
Spese compensate nel grado.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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