Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. – La Nikon Instruments S.p.A. (nel prosieguo: "Nikon") e, in via incidentale, l’Irccs hanno impugnato la sentenza, di estremi specificati in epigrafe, con la quale il T.A.R. per la Sicilia, sezione staccata di Catania, accolse il ricorso, promosso in primo grado, dall’Olympus Italia s.r.l. ("Olympus") onde ottenere l’annullamento:
– del bando di gara, indetto dall’Irccs, relativo alla "Fornitura in opera di sistemi di microscopia digitale virtuale e servizi di installazione, avvio ed assistenza tecnica – progetto rete di telepatologia", pubblicato in data 29 settembre 2008;
– del disciplinare di gara;
– del decreto del Commissario straordinario dell’Irccs n. 614 del 31 dicembre 2008;
– della delibera dell’Irccs del 13 gennaio 2010, n. 11;
– dei verbali di gara n. 1 del 12 novembre 2008, n. 2 del 4 dicembre 2008, n. 3 del 29 dicembre 2008 e n. 4 del 30 dicembre 2008.
2. – Si è costituita, per resistere all’impugnazione, l’Olympus.
3. – All’udienza pubblica del 18 maggio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
4. – Occorre premettere alla successiva esposizione delle ragioni della decisione una succinta ricostruzione dei fatti principali della controversia.
La Nikon e l’Olympus parteciparono alla gara sunnominata, indetta dall’Irccs, poi aggiudicata alla Nikon.
L’Olympus impugnò avanti al T.A.R. per la Sicilia, sezione staccata di Catania, con un ricorso principale e successivi atti di motivi aggiunti, tutti gli atti della procedura.
Il Tribunale adito ha accolto l’impugnativa sulla base delle seguenti argomentazioni:
– era infondata l’eccezione preliminare relativa alla irricevibilità dei motivi aggiunti diretti contro gli atti indittivi (l’Olympus e l’Irccs avevano difatti sostenuto che la Nikon avrebbe dovuto impugnare il bando e il disciplinare di gara con il ricorso principale, trattandosi di atti già noti alla società ricorrente sin dall’inizio della procedura in questione); in particolare, il termine per l’impugnazione di tutti gli atti di gara decorrerebbe dalla data dell’aggiudicazione definitiva (nella specie, risalente al 26 gennaio 2010), a nulla rilevando la circostanza che l’Olympus avesse già impugnato l’aggiudicazione provvisoria e ciò perché l’aggiudicazione definitiva non è un atto meramente confermativo di quella provvisoria e dunque soltanto rispetto a detta aggiudicazione andrebbe verificata la tempestività dell’intera impugnativa, sia pure frammentata in più ricorsi;
– nel merito la domanda originaria nella parte annullatoria, era fondata in quanto nelle procedure per l’aggiudicazione di una gara pubblica con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (come avvenuto nella fattispecie), la valutazione dell’offerta tecnica può essere considerata correttamente effettuata, mediante l’attribuzione di un mero punteggio numerico, solo quando nel bando di gara siano stati preventivamente e puntualmente prefissati dei criteri sufficientemente dettagliati, con l’individuazione del punteggio minimo e massimo attribuibile alle specifiche singole voci e sottovoci comprese nel paradigma di valutazione e costituenti i diversi parametri indicativi della valenza tecnica dell’offerta; per cui ciascun punteggio deve correlarsi ad un criterio tecnico, qualitativo precostituito, in grado di per sé di dimostrare la logicità e la congruità del giudizio espresso dalla commissione giudicatrice, al punto da non richiedere un’ulteriore motivazione, esternandosi in tal caso compiutamente il predetto giudizio negli stessi punteggi e nella loro graduatoria; conseguentemente, sull’amministrazione incombe l’obbligo di predefinire il peso che ciascun elemento avrà nella valutazione, non necessariamente abbinandovi un punteggio determinato in modo assoluto, ma quantomeno individuando l’incidenza che il singolo parametro avrà rispetto agli altri nella valutazione complessiva; a tale obbligo corrisponde un onere sul piano della motivazione del giudizio della commissione di gara, occorrendo che la stazione appaltante chiarisca la composizione analitica della sua valutazione per ciascuna voce, indicando quale sia il peso specifico che il singolo elemento abbia avuto nella valutazione dell’offerta relativa a quella voce;
– nella fattispecie, alla luce delle riferite premesse, risultava fondata la censura incentrata sul difetto di motivazione (contenuta a pag. 21 del ricorso principale), "meglio poi esplicata nelle memoria in vista dell’udienza, alla luce dell’ulteriore doglianza avanzata con il secondo ricorso per motivi aggiunti", avendo l’amministrazione individuato nel bando i criteri di valutazione della componente tecnica dell’offerta, con esclusiva fissazione del punteggio massimo assegnabile a ciascuno di essi; tuttavia la commissione giudicatrice non avrebbe poi proceduto a giustificare le ragioni dell’assegnazione dei punteggi, posto che nel verbale di gara n. 3 del 29 dicembre 2008 la commissione, dopo aver effettuato la ricognizione dei criteri stabiliti dal disciplinare, ha proceduto all’attribuzione dei punteggi delle offerte tecniche presentate dagli operatori economici ammessi senza tuttavia motivare adeguatamente;
– era invece infondata la domanda di condanna al risarcimento dei danni subiti, poiché sulla base delle censure accolte non era desumibile a quale impresa dovesse spettare l’aggiudicazione.
5. – Avverso la pronuncia del T.A.R. sopra riferita nei suoi contenuti essenziali hanno proposto distinti appelli la Nikon e l’Ircss.
La Nikon ha affidato l’impugnazione ai seguenti mezzi di gravame:
I) inammissibilità del ricorso introduttivo, in quanto rivolto contro l’aggiudicazione provvisoria che è atto endoprocedimentale e, quindi, non immediatamente lesivo;
II) inammissibilità dei secondi motivi aggiunti per tardività e difetto di interesse per acquiescenza, poiché soltanto con detti motivi aggiunti l’Olympus ebbe a contestare per la prima volta la violazione dell’art. 83 del codice dei contratti pubblici per la pretesa assenza di sub-pesi e di sub-punteggi nel capitolato di gara, ancorché quest’ultimo fosse stato già impugnato dall’Olympus con il ricorso originario per differenti profili;
III) violazione e falsa applicazione dell’art. 83 del D.Lgs. n. 163/2006, sotto vari aspetti; IV) in via subordinata, travisamento dei fatti e vizio di motivazione, nella parte in cui la sentenza ha annullato anche gli atti della lex specialis di gara e non il solo provvedimento di aggiudicazione definitiva, posto che il difetto di motivazione (ossia la censura accolta), non poteva essere riferito anche agli atti indittivi.
L’Irccs ha invece dedotto i seguenti mezzi di gravame:
I) inammissibilità del secondo ricorso per motivi aggiunti;
II) inesistenza del difetto di motivazione, in quanto i criteri di valutazione delle offerte erano stati predeterminati dal bando e dall’art. 6 del disciplinare di gara;
III) in subordine, inesistenza del difetto di motivazione relativamente agli atti indittivi, ma, al più, con riferimento al verbale della commissione giudicatrice n. 3 del 29 dicembre 2008.
L’Olympus, da parte sua, oltre a contestare tutto quanto ex adverso dedotto, ha riproposto i motivi non esaminati dal T.A.R. così rubricati:
I) violazione di legge ed eccesso di potere per violazione, falsa applicazione e travisamento delle prescrizioni contenute nel disciplinare di partecipazione e nel disciplinare tecnico;
II) violazione di legge ed eccesso di potere per violazione e falsa applicazione delle prescrizioni della lex specialis relativa alla valutazione delle offerte; violazione di legge per irrazionalità manifesta e difetto di motivazione;
III) violazione di legge per disparità nel trattamento dei concorrenti alla gara e violazione della par condicio.
6. – Tanto premesso, il Collegio rileva, in via preliminare, che l’istanza cautelare avanzata dall’Irccs deve ritenersi superata dalla presente decisione e quindi, su di essa, non vi è luogo a provvedere con un atto autonomo.
7. – Con riferimento al motivo I) e II) dell’appello della Nikon e al motivo I) dell’appello incidentale dell’Irccs, suscettibili di trattazione congiunta, il Collegio ritiene che sia infondata la doglianza in ordine alla dedotta inammissibilità del ricorso introduttivo e, per contro, reputa invece che fosse da accogliere l’eccezione relativa all’irricevibilità dei secondi motivi aggiunti. Sul primo profilo è sufficiente osservare che, secondo un costante orientamento giurisprudenziale, l’aggiudicazione provvisoria di un appalto o di un servizio pubblico ha natura di atto endoprocedimentale, inidoneo a produrre la definitiva lesione dell’interesse dell’impresa che non sia risultata vincitrice, lesione, che si verifica soltanto con l’aggiudicazione definitiva. Tuttavia, sempre secondo tale indirizzo, l’impresa non aggiudicataria ha non l’onere, ma la mera facoltà di impugnare immediatamente l’aggiudicazione provvisoria. Nondimeno sul soggetto che, pur non essendovi tenuto, abbia impugnato immediatamente e in via autonoma il provvedimento di aggiudicazione provvisoria, grava l’onere di impugnare, in un secondo momento, anche l’aggiudicazione definitiva, pena l’improcedibilità del primo ricorso: l’aggiudicazione definitiva infatti non è un atto meramente confermativo o esecutivo di quella provvisoria, ma un provvedimento che, anche quando recepisca integralmente i risultati dell’aggiudicazione provvisoria, postula una nuova e autonoma valutazione, pur facendo parte della medesima sequenza procedimentale (in termini si veda, tra i molti precedenti, Cons. St., sez. V, 23 novembre 2010, n. 8153).
Una volta calato il sopra esposto indirizzo esegetico al caso di specie, deve allora concludersi nel senso dell’ammissibilità del ricorso introduttivo proposto dall’Olympus.
Va però osservato, in aggiunta, che la parte che sceglie la via dell’immediata contestazione dell’aggiudicazione provvisoria è comunque tenuta a rispettare il termine perentorio di impugnativa e, pertanto, ha l’onere di dedurre, nei confronti degli atti conosciuti al momento della proposizione del ricorso diretto contro l’aggiudicazione provvisoria, tutti i motivi di doglianza. Da ciò discende che, in occasione dell’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, la parte ricorrente non potrà dedurre contro gli atti indittivi ulteriori motivi che avrebbe potuto proporre in precedenza.
Il perimetro delle censure indirizzabili contro l’aggiudicazione definitiva – quando, si ribadisce, sia stata già impugnata quella provvisoria – si riduce pertanto agli eventuali vizi propri di detto ultimo atto o, al più, ai vizi di diversi atti del procedimento sopravvenuti all’aggiudicazione provvisoria. In occasione dell’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, la parte che abbia già proposto ricorso contro quella provvisoria potrà inoltre dedurre anche motivi relativi agli atti già avversati, ma alla sola condizione che siffatti ulteriori motivi trovino giustificazione e fondamento in circostanze non precedentemente conosciute. Sulla base di questo nitido quadro di principi, merita allora accoglimento la censura in ordine alla irricevibilità del secondo atto per motivi aggiunti accolto dal T.A.R.
La riforma, in questa parte, della sentenza gravata non comporta però l’integrale inammissibilità dell’impugnazione promossa in primo grado dall’Olympus. Il Tribunale ha invero precisato che il vizio di difetto di motivazione era stato anche dedotto con il ricorso principale e non soltanto nel secondo ricorso per motivi aggiunti. Si impone pertanto lo scrutinio degli altri mezzi di gravame proposti dalle parti appellanti. 8. – Procedendo secondo questo ordine all’esame del residuo materiale cognitorio, il Collegio considera fondati, seppure nei termini di quanto sarà subito chiarito, i motivi III) e IV) dell’appello interposto dalla Nikon e pure i motivi II) e III) dedotti dall’Irccs. Anche tali doglianze possono essere trattate congiuntamente; deve però derogarsi all’ordine di graduazione delle censure siccome proposto dalle appellanti, posto che i motivi formulati in via subordinata (rispettivamente sub IV dell’appello della Nikon e sub III dell’appello incidentale dell’Irccs) devono considerarsi parte integrante di quelli dedotti con le doglianze immediatamente precedenti. Diversamente da quanto opinato dalle appellanti, si presenta condivisibile il presupposto delle argomentazioni sviluppate dal T.A.R. secondo cui gli atti indittivi recavano criteri di assegnazione dei punteggi non sufficientemente dettagliati. Ed invero, appare incontestabile che i criteri di valutazione delle offerte tecniche, declinati nell’art. 6 del disciplinare di gara, consistessero nella mera elencazione di una serie di voci, con l’indicazione, accanto a ciascuna, del relativo punteggio massimo assegnabile, senza però menzionare, al contempo, quali fossero i criteri motivazionali e sub-criteri da applicare ai fini della concreta determinazione dei punteggi delle offerte.
Siffatta carenza precettiva della lex specialis di gara non era tuttavia idonea di per sé, almeno alla stregua della normativa vigente ratione temporis (si allude al testo dell’art. 83 del D.Lgs. n. 163/2006, prima delle modifiche introdotte dal D.Lgs. n. 152/2008), a inficiarne la legittimità, dal momento che il citato art. 83 consentiva che la commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, fissasse in via generale i criteri motivazionali ai quali si sarebbe attenuta per attribuire a ciascun criterio e sub-criterio il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando; in ogni caso alla carente specificazione iniziale dei criteri di assegnazione dei punteggi ben avrebbe potuto provvedere l’organo di gara stante la prescrizione di carattere generale ricavabile dall’art. 3 della L. n. 241/1990. D’altronde l’art. 83, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006, nella versione applicabile alla fattispecie (ma anche in quella attualmente vigente), stabilisce che il bando preveda i sub-criteri e i sub-pesi e i sub-punteggi, relativi a ciascun criterio di valutazione prescelto, ma unicamente "ove necessario".
In disparte la rilevata irricevibilità del secondo atto per motivi aggiunti, deve quindi concludersi nel senso della legittimità degli atti di gara. L’illegittimità della procedura in contestazione si è piuttosto originata in occasione dell’apertura delle offerte tecniche e, segnatamente, nella seduta di cui al verbale n. 3/2008, allorquando l’organo di gara aprì le buste senza essersi premurato di precisare sulla base di quali criteri motivazionali avrebbe assegnato i punteggi, obbligo nella specie sicuramente sussistente attesa la sopra evidenziata carenza, sul punto, della lex specialis. Invece, come già osservato, nel disciplinare di gara i punteggi sono stati previsti solo con riferimento al massimo attribuibile per ciascun criterio dell’offerta tecnica (dovendosi implicitamente ritenere pari a zero il punteggio minimo assegnabile per ogni voce) e, quindi, la commissione giudicatrice, al fine di orientare e di rendere intellegibile all’esterno le modalità di esercizio della propria discrezionalità tecnica, avrebbe avuto l’obbligo di corredare i punteggi di una più puntuale motivazione, predeterminandone le coordinate di carattere generale.
Condivisibilmente allora, in questa prospettiva, il T.A.R. ha richiamato i principi enunciati da questo Consiglio nella decisione n. 1101/2008 in cui si trova affermato che: "…l’indicazione del massimo di punteggio da attribuire ad una voce del bando deve essere accompagnata dalla previa individuazione dei criteri che permettono, all’interno del ventaglio di punteggio, di attribuire a ciascuna proposta la sua corretta collocazione in relazione alle altre proposte.".
Nel caso che occupa il Collegio, la mancata indicazione di detti criteri è assolutamente incontestabile ed emerge in maniera palese dalla semplice lettura del suddetto verbale. Di tale lacuna l’Olympus si era puntualmente lagnata già nel ricorso introduttivo diretto contro l’aggiudicazione provvisoria e contro gli atti prodromici, laddove, a pag. 21, ebbe a censurare l’attribuzione irrazionale dei punteggi per difetto di motivazione "posto che in nessun punto dei verbali di gara è possibile leggere quali siano i criteri che hanno portato ad una attribuzione … dei punteggi".
E’ certo, insomma, che sussista il difetto di motivazione stigmatizzato dal primo Giudice, sebbene l’effetto caducatorio debba considerarsi operante, diversamente da quanto disposto dal T.A.R., a partire dal verbale sunnominato e, a cascata, su tutte le operazioni e tutti gli atti successivi della medesima procedura. La declinazione dei criteri motivazionali da parte della commissione giudicatrice sarebbe stata assolutamente indispensabile, in considerazione della circostanza che il disciplinare di gara consentiva, in relazione ad ogni voce tecnica soggetta a valutazione, un’ampia oscillazione tra un punteggio minimo e massimo. L’organo di gara, dunque, avrebbe dovuto predeterminare in via generale i criteri in grado di consentire, ex post, una esatta ricostruzione dell’iter valutativo seguito dalla commissione e poi sorreggere ogni attribuzione di punteggi con un’adeguata motivazione, onde assicurarne in questo modo l’indispensabile trasparenza del suo operato.
Nonostante quanto sopra considerato, non può però essere accolta la richiesta di Olympus diretta a ottenere che questo Collegio provveda direttamente a declinare i criteri che dovranno essere seguiti in sede di riesame delle offerte, trattandosi di attività tecnico-discrezionale sicuramente riservata all’amministrazione. In ragione di quanto statuito, rimangono assorbiti, come in primo grado, i motivi riproposti dall’Olympus in appello, atteso che gli stessi attengono alla valutazione delle offerte tecniche presentate dalle imprese concorrenti, ossia a un segmento della procedura di gara che dovrà essere integralmente rinnovato, in attuazione della presente sentenza.
9. – Alla stregua di tutto quanto sopra osservato il Collegio ritiene di poter assorbire ogni altro motivo o eccezione, in quanto ininfluenti e irrilevanti ai fini della decisione.
10. – Attesa la reciproca soccombenza delle parti le spese processuali del doppio grado del giudizio possono essere compensate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, accoglie in parte gli appelli principale e incidentale nei sensi precisati in motivazione e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, accoglie in parte il ricorso di primo grado. Compensa integralmente tra le parti le spese processuali del doppio grado del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
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