Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Il dottor Ra.Pa., titolare della 3° sede farmaceutica nel comune di Agrigento, ha impugnato con il ricorso di primo grado il decreto in data 15 ottobre 2008 n. 2582, col quale l’Assessorato regionale per la salute ha approvato – con riferimento alla data del 31 dicembre 2003 – la revisione della pianta organica comunale delle farmacie.
A sostegno dell’impugnativa l’interessato ha dedotto censure di violazione di legge e di eccesso di potere, volte a criticare la trasformazione dell’11° sede da rurale a urbana, con contestuale estensione del territorio di riferimento fino a ricomprendere la zona Quadrivio Spinasanta, mentre venivano disposti il decentramento per il Villaggio Peruzzo e l’istituzione della 15° sede con riferimento alla zona Monserrato.
Con successivi motivi aggiunti il ricorrente ha impugnato i provvedimenti adottati in esecuzione della nuova pianta organica: autorizzazione dell’A.U.S.L. n. 1 di Agrigento al trasferimento della farmacia del controinteressato dott. Russo; provvedimento regionale di assegnazione del territorio di Villaggio Peruzzo alla 10° sede farmaceutica del dott. Bruccoleri; nota con cui il medesimo Assessorato ha incaricato il dott. Russo di garantire il servizio farmaceutico nella frazione Giardina Gallotti del Comune di Agrigento (nella quale era in precedenza ubicata la farmacia ora trasferita). In particolare, il ricorrente ha lamentato:
a) – con riguardo alla determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2009 di autorizzazione al trasferimento dei locali della farmacia Russo, che non si evincono le ragioni di pubblico interesse, sottese al trasferimento, con particolare riguardo alle esigenze dell’utenza;
b) – con riguardo al decreto del 9 gennaio 2009, di assegnazione del territorio di Villaggio Peruzzo alla 10° sede farmaceutica (titolare dott. Raffaele Bruccoleri), oltre il vizio di invalidità derivata, il vizio proprio, consistente nell’assegnazione della sede in questione senza l’espletamento di una procedura concorsuale. Si è costituito in giudizio l’Assessorato regionale della salute il quale ha chiesto il rigetto delle avverse impugnative.
Si sono costituiti in resistenza anche il comune di Agrigento e la Azienda U.S.L. n. 1 di Agrigento.
Anche il controinteressato dottor Russo, titolare della 11° sede, ha chiesto il rigetto del ricorso.
Con la sentenza in epigrafe indicata l’adito Tribunale ha dichiarato irricevibile per tardività il ricorso introduttivo e, quanto ai motivi aggiunti, li ha in parte respinti e in parte dichiarati inammissibili.
In particolare il T.A.R. ha dichiarato inammissibili l’impugnazione del decreto relativo all’assegnazione del territorio del Villaggio Peruzzo alla X sede farmaceutica per mancata notifica al soggetto controinteressato (dott. Bruccoleri), nonché l’impugnazione del provvedimento concernente l’incarico al dott. Russo di garantire il servizio farmaceutico nella frazione Giardina Gallotti, non avendo il ricorrente partecipato alla procedura selettiva indetta dall’Amministrazione per l’istituzione del Presidio di emergenza nell’indicata frazione.
La sentenza è stata impugnata con l’atto di appello in esame dal soccombente, il quale ha sottoposto a critica il capo di sentenza col quale è stata dichiarata la tardività del ricorso e gli altri due capi sopra indicati.
Resistono all’appello l’Assessorato regionale della salute, la A.S.P. di Agrigento (già A.U.S.L. n. 1), il dott. Russo e il dott. Bruccoleri.
Con ordinanza n. 1300/2010 questo Consiglio ha disposto incombenti istruttori, regolarmente espletati dall’Amministrazione regionale.
Tutte le parti hanno depositato memorie e note di replica, insistendo nelle già rappresentate conclusioni.
All’udienza del 12 gennaio 2011 l’appello è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
1) Come evidenziato nelle premesse, la sentenza impugnata ha dichiarato irricevibile per tardività il ricorso proposto in primo grado dal dr. Pa., rilevando che lo stesso era stato notificato quando il termine decadenziale era ormai decorso.
Nella specie, infatti, il ricorrente aveva acquisito piena conoscenza del decreto in epoca anteriore alla sua pubblicazione, come comprovato da un dettagliato esposto indirizzato dal farmacista ad alcune Autorità cittadine.
Sostiene al riguardo l’appellante che la presentazione dell’esposto – avvenuta sulla mera base di notizie genericamente propalate – non vale a dimostrare l’intervenuta piena conoscenza dei contenuti puntuali del provvedimento e soprattutto delle motivazioni che hanno supportato la determinazione finale.
In difetto di una integrale conoscenza del provvedimento e specialmente della sua parte motiva era dunque impossibile per l’interessato percepirne il carattere lesivo e soprattutto ipotizzarne in concreto l’illegittimità.
In ogni caso l’errore commesso ha connotati di evidente scusabilità.
Al riguardo il Collegio osserva quanto segue.
Notoriamente, ai sensi dell’art. 21, comma 1, della legge n. 1034 del 1971, il ricorso deve essere notificato entro il termine di sessanta giorni da quello in cui l’interessato abbia ricevuto la notifica del provvedimento lesivo o ne abbia comunque avuta piena conoscenza, o, per gli atti di cui non sia richiesta la notifica individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione, se questa sia prevista da disposizioni di legge o di regolamento.
Come è altresì noto, il termine per l’impugnazione degli atti soggetti a pubblicazione decorre dalla scadenza del termine previsto per l’espletamento delle relative formalità solo nel caso di soggetti terzi, e non si estende anche ai soggetti direttamente contemplati nell’atto, nei cui confronti il termine decadenziale per l’impugnativa decorre dalla data di notifica o comunicazione dell’atto o da quella dell’effettiva piena conoscenza.
Peraltro la piena conoscenza non postula che il destinatario debba avere conosciuto l’atto in tutti i suoi elementi, essendo invece sufficiente che egli sia stato edotto di quelli essenziali, ferma la possibilità di proporre motivi aggiunti a contestazione di profili di illegittimità prima non conoscibili.
Applicando queste coordinate al caso di specie deve convenirsi che il dr. Pa. ha – come rilevato dal T.A.R. – acquisito piena conoscenza del decreto di approvazione della pianta organica delle farmacie di Agrigento quanto meno alla data del 23 ottobre 2008, allorchè ha sottoscritto un esposto contenente una analitica e dettagliata critica delle soluzioni operative prefigurate dal provvedimento.
Trattandosi del titolare di una delle sedi considerate nel provvedimento da quella data dunque ha effettivamente iniziato a decorrere nei suoi confronti il termine decadenziale.
Tanto chiarito, ritiene però il Collegio, analogamente a quanto statuito nei ricorsi in appello proposti dai dottori Averna e Minacori (cfr. sentenze n. 280 e 281 del 30 marzo 2011), di doversi discostare dalle conclusioni cui è pervenuto il Giudice di primo grado allorchè non ha ravvisato nella fattispecie la ricorrenza dei presupposti necessari per riconoscere la scusabilità dell’errore in cui è incorso il ricorrente.
In generale, nel caso di ricorso irricevibile per tardività, affinché sia configurabile un’ipotesi di errore scusabile che valga a rimettere in termini il ricorrente è necessario che sia in concreto apprezzabile una qualche giustificata incertezza sugli strumenti di tutela utilizzabili da parte del destinatario dell’atto.
Nello specifico caso delle piante organiche delle farmacie l’art. 2 della legge n. 475 del 1968 si limita a prevederne la pubblicazione sul foglio annunci legali della Provincia (ora Gazzetta Ufficiale) nonché all’Albo pretorio del comune interessato, senza nulla specificare in ordine alla necessaria notificazione amministrativa del provvedimento ai diretti destinatari.
In tale contesto l’interessato poteva dunque ragionevolmente ipotizzare che – non essendo la notificazione nè prevista nè mai fattualmente intervenuta – il termine di decadenza dovesse essere computato anche per i destinatari dalla pubblicazione obbligatoria nella Gazzetta regionale, secondo la regola generale fissata dall’art. 21 sopra citato.
Va quindi concesso l’errore scusabile e va pertanto dichiarata la ricevibilità del ricorso introduttivo.
2) La difesa dell’Azienda sanitaria provinciale di Agrigento ha eccepito che l’appello è inammissibile, essendo stato proposto quando la sentenza appellata era passato in giudicato per effetto della decorrenza del termine lungo (un anno).
Il Collegio è dell’avviso che si possa prescindere dall’esame di siffatta eccezione in considerazione dell’infondatezza complessiva dell’appello.
3) Oggetto della presente controversia è il decreto del 15 ottobre 2008 col quale l’Assessore regionale per la salute ha approvato, con riferimento all’anno 2003, la pianta organica delle farmacie di Agrigento, nonché la determinazione dell’A.U.S.L. n. 1 dell’8 gennaio 2009, concernente l’autorizzazione al trasferimento della farmacia 11°, di cui è titolare il dott. Russo, nella frazione Giardina Gallotti, il decreto dell’Assessorato regionale alla sanità del 9 gennaio 2009, concernente l’assegnazione del territorio del Villaggio Peruzzo alla decima sede farmaceutica, di cui è titolare il dott. Bruccoleri.
4) Con il primo motivo di censura l’appellante contesta la declaratoria di inammissibilità per carenza d’interesse del ricorso per motivi aggiunti nella parte relativa all’incarico al dr. Russo di garantire il servizio farmaceutico nella frazione Giardina Gallotti, che è stata fatta derivare dalla mancata partecipazione dell’appellante medesimo alla procedura selettiva indetta per l’istituzione del Presidio farmaceutico di emergenza nella indicata frazione.
A suo avviso, sussiste l’interesse all’impugnativa della summenzionata determinazione assessorile, vista l’enorme area ricompresa nel perimetro 11° che è suscettiva di pregiudicare i suoi interessi economici. Il Collegio ritiene che la mancata partecipazione alla procedura selettiva in questione non faccia venir meno l’interesse del ricorrente a contestare le determinazioni che sono state assunte dall’Amministrazione.
Peraltro, il motivo di appello è infondato.
In via di fatto va rilevato che la determinazione impugnata si pone in linea di stretta continuità con quanto già previsto all’atto dell’approvazione della precedente p.o., nella quale fu disposta la riqualificazione ed il riassorbimento di tre farmacie rurali (San Leone, Villaseta e Villaggio Mosè) anch’esse ubicate in frazioni minori e, come attesta l’Avvocatura erariale, tuttora distanti o comunque sostanzialmente separate dall’aggregato urbano.
Ulteriormente va poi evidenziato da un lato che la farmacia n. 11 – pur essendo incontestabilmente qualificata come rurale – fu istituita sostanzialmente in base al criterio della distanza, come allegato in giudizio dall’Amministrazione e come evidenziato nel provvedimento impugnato; dall’altro e soprattutto che la stessa è stata in precedenza contraddittoriamente computata nel numero delle sedi attribuibili al comune in base alla popolazione complessiva, pur essendo dedicata al servizio di frazioni popolate complessivamente da 1746 abitanti.
Da ciò consegue che, ove la 11° sede fosse rimasta immodificata, la popolazione agrigentina nel suo complesso avrebbe continuato a rimanere in sostanza sguarnita di una farmacia rispetto al numero complessivo previsto per legge in rapporto al parametro demografico.
In ogni caso, la normativa regionale di riferimento depone chiaramente in senso contrario a quello sostenuto dall’appellante.
Viene in tale prospettiva in rilievo il combinato disposto dell’art. 33 della legge reg. n. 4 del 2003 e dell’art. 33 della legge reg. n. 24 del 2004 ai sensi del quale i Presidi farmaceutici di emergenza – P.F.E. (ordinariamente destinati a sostituire i vecchi dispensari farmaceutici) possono essere istituiti anche nelle località disagiate, distanti almeno tre chilometri dalla farmacia più vicina, prive di assistenza farmaceutica, ove è venuto a mancare il servizio a causa del trasferimento della farmacia rurale prevista in pianta organica in altro centro abitato ricompreso nella medesima sede farmaceutica.
L’istituzione del Presidio costituisce quindi, nell’aggiornato disegno del Legislatore regionale, la risposta operativa più appropriata al trasferimento della farmacia rurale, evidentemente consentito.
La censura va quindi respinta.
5) Con il secondo motivo di censura contesta la declaratoria di inammissibilità del ricorso di primo grado nella parte concernente l’impugnazione del decreto dell’assessorato regionale alla sanità del 9 gennaio 2009 per mancata notificazione al controinteressato dr. Bruccoleri.
A suo avviso, poiché il ricorso era stato notificato ad altro contrinteressato (dott. Russo), il giudice di primo grado non poteva dichiararne l’irricevibilità, ma doveva ordinare l’integrazione del contraddittorio.
La censura è infondata.
Trattandosi di cumulo di domande scindibili aventi ciascuna una propria autonomia e un distinto controinteressato, non poteva farsi applicazione della regola dell’integrazione del contraddittorio.
6) Alla stregua delle considerazioni sin qui svolte l’appello va quindi respinto, con conferma della sentenza impugnata anche se in parte con diversa motivazione.
Ritiene altresì il Collegio che ogni altro motivo od eccezione di rito e di merito possa essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.
Le spese di questo grado del giudizio seguono, come per legge, la soccombenza e sono liquidate in via forfetaria nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, respinge l’appello in epigrafe.
Condanna l’appellante al pagamento delle spese e degli onorari di questo grado del giudizio liquidati in Euro 1.000,00 (mille/00), oltre accessori di legge, in favore di ciascuna delle quattro parti appellate costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
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