Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Con atto notificato in data 5 dicembre 1995 e depositato il successivo 3 gennaio 1996 I.F. ha proposto ricorso avverso l’ordinanza di demolizione adottata dal Sindaco del Comune di Gragnano n. 11 del 9 ottobre 1995 con la quale gli si ordinava la sospensione dei lavori e la demolizione in relazione ad opere edili abusivamente eseguite sull’immobile di sua proprietà- immobile oggetto di istanze di condono edilizio ai sensi della L. n. 47/1985 e della L. n. 724/94 – consistenti nella tamponatura, tramezzatura e messa in opera di infissi esterni in ferro e controtelai in legno ai vani interni, abbozzo interno al piano terra, realizzazione di tompoganture – ad eccezione del vano scala- copertura in lamiere ondulate e messa in opera di ringhiere in ferro ai balconi al piano primo.
2. A sostegno del ricorso ha dedotto le seguenti censure:
1) Violazione e falsa applicazione art. 7 e 13 l n. 47 e art. 3 l. n. 41 del 1990.
La demolizione non può essere disposta se l’attività edilizia, sia pure posta in essere sine titulo, risulti conforme alla disciplina edilizia sostanziale, con la conseguenza che l’Amministrazione deve verificare, anche ex post, se ricorrono le condizioni e i requisiti prescritti alla luce della vigente disciplina urbanistica per il rilascio della concessione edilizia in sanatoria.
Da ciò l’illegittimità del provvedimento impugnato con cui si è disposta la misura sanzionatoria nonostante la conformità dell’organismo edilizio realizzato alle previsioni urbanistiche vigenti nel Comune di Gragnano, in violazione della normativa indicata in rubrica.
2) Violazione art. 31 l. 47/85, come modificato dall’art. 39 l. 724/94; Violazione e falsa applicazione art. 38 e 44 l. 47/85; violazione art. 3 l. 241/90; eccesso di potere per inesistenza dei presupposti e difetto di istruttoria e motivazione; violazione del giusto procedimento; eccesso di potere per contrasto con i precedenti e travisamento dei fatti.
L’atto impugnato è illeggittimo in quanto, in relazione al manufatto de quo, parte ricorrente aveva presentato istanza di condono edilizio, con la conseguenza che il Comune non poteva ordinare la demolizione senza la previa definizione dell’istanza medesima.
3. Con ordinanza presidenziale n. 6 del 2011 è stata disposta istruttoria al fine di acquisire, anche in considerazione del lasso di tempo trascorso dalla proposizione del ricorso, documentati chiarimenti dall’Amministrazione in ordine ai fatti che avevano determinato l’adozione del provvedimento impugnato, nonché in ordine a fatti e circostanze eventualmente sopravvenuti (quali istanze della parte privata, ulteriori provvedimenti eventualmente adottati dall’amministrazione ed ulteriori gravami eventualmente proposti dalla parte privata).
3.1 A detto adempimento istruttorio il Comune di Gragnano ha provveduto mediante deposito di atto prot. n. 9311 del 6 aprile 2011 in cui si è evidenziato che l’istanza di condono edilizio n. 724/94 pur concernendo l’immobile di cui è causa non riguardava le opere di cui all’ordinanza in oggetto e che per in relazione alle stesse non risultava agli atti dell’Ufficio alcuna istanza di sanatoria.
4. In data 28 aprile 2011 si è costituito il Comune con deposito di documenti e con memoria difensiva in cui si è insistito per il rigetto del ricorso, deducendo che le opere oggetto di ingiunzione di demolizione non formavano oggetto dell’istanza di condono, evidenziando altresì come nel territorio del Comune è inibito il rilascio dei permessi di costruire fino all’approvazione della variante di adeguamento al piano regolatore alle intervenute norme del P.U.T. ai sensi della legge regionale n. 35/87 e che l’intero territorio del Comune medesimo è stato dichiarato di notevole interesse pubblico, ai sensi della l. 1497/39 con Decreto Ministero BB.AA del 28/03/1985 e sottoposto alle disposizioni della legge 431/85 (così come modificato dal Dlgs. n. 42/2004) ed alle disposizioni di cui alla L.R. n. 35/87.
5. In data 28 maggio 2011 parte ricorrente ha depositato memoria di replica con allegata documentazione.
6. Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’udienza pubblica del 9 giugno 2011.
7. In via preliminare vi è da evidenziare che alcun valore può attribuirsi alla memoria di replica depositata da parte ricorrente in data 28 maggio 2011 nonché alla documentazione ivi allegata, in quanto depositate rispettivamente oltre il termine rispettivamente di venti e di quaranta giorni liberi prima dell’udienza fissato dall’art. 73 comma 1 c.p.a., applicabile ratione temporiis all’ipotesi di specie, essendo stata l’udienza di discussione celebrata e comunque fissata in data posteriore all’entrata in vigore del codice medesimo.
7.1 Anche nel sistema introdotto dal codice deve invero ritenersi, come nel precedente, che i termini fissati per il deposito di memorie e documenti siano perentori (cfr Consiglio Stato, sez. IV, 9 luglio 2010, n. 4462, secondo cui "nel processo amministrativo non si può tener conto delle memorie o della documentazione depositate dalla parte dopo la scadenza del termine previsto per tali adempimenti dall’art. 23, l. 6 dicembre 1971 n. 1034, applicabile anche al giudizio d’appello, essendo espressione del generale principio di rispetto del contraddittorio, a sua volta riconducibile al principio dell’equo processo di cui all’art. 6, conv. europea dei diritti dell’uomo, resa esecutiva con l. 4 agosto 1955 n. 848; Consiglio Stato, sez. V, 17 novembre 2009, n. 7166, secondo cui "nel giudizio amministrativo, il termine assegnato alle parti per il deposito delle memorie è perentorio e non può subire deroghe nemmeno con il consenso delle parti, essendo esso previsto non solo a tutela del contraddittorio ma anche a garanzia del corretto svolgimento del processo e dell’adeguata e tempestiva conoscenza degli atti di causa da parte del collegio giudicante).
7.2 Tali conclusioni risultano confermate anche dal disposto di cui all’art. 54 comma 1 c.p.a. che prevede la possibilità del collegio di autorizzare, su richiesta di parte, la presentazione tardiva di memorie e documenti, assicurando comunque il rispetto del diritto delle controparti al contraddittorio su tali atti, quando la produzione nel termine di legge risulta estremamente difficile, disposto questo di carattere eccezionale e derogatorio da non applicarsi al di fuori dei casi in esso contemplati e quindi non applicabile alla fattispecie di cui è causa, in mancanza di istanza di parte e dell’allegazione dell’impossibilità di produrre i documenti e gli atti difensivi nel termine di legge (peraltro nell’ipotesi di specie si tratta di documentazione risalente al 1996).
8. Peraltro, a prescindere da tale assorbente rilievo, vi è da evidenziare come la documentazione allegata alla memoria di replica non sia atta a comprovare la presentazione di un’istanza di accertamento di conformità, ex art. 36 D.P.R. 380/01, in quanto la stessa è genericamente riferita alla presentazione di un "progetto in sanatoria relativo alle istanze di condono edilizio, prot. 5103 del 2/04/1986 e protocollo 4067 del 27/02/1995 del fabbricato di via Casa dei Miri, proprietà I.F." e sembra pertanto afferire alla pratiche di condono edilizio.
Neanche dalla relazione tecnica prodotta in allegato – alla quale peraltro non può attribuirsi alcun rilievo, essendo priva di sottoscrizione – si evince che la parte abbia presentato un’istanza di accertamento di conformità, limitandosi la stessa ad una descrizione dello stato del manufatto oggetto delle istanze di condono, senza alcuna asseverazione in ordine alla conformità alla disciplina urbanistica, ex art. 36 D.P.R. 380/01.
8.1 Peraltro, essendo la zona in cui sono state realizzate le opere di cui è causa sottoposta a vincolo paesaggistico ex L.R. n. 35/87, la richiesta di accertamento di conformità doveva essere preceduta da una richiesta di compatibilità paesaggistica, ex art. 167 dlgs. 42/2004.
9. Ciò posto, il ricorso è infondato.
10. Del tutta destituita di fondamento è infatti la prima censura con cui parte ricorrente deduce che l’Amministrazione avrebbe dovuto vagliare, prima di ingiungere la demolizione, la compatibilità delle opere alla disciplina urbanistica.
10.1 Infatti, secondo costante giurisprudenza, presupposto per l’adozione dell’ordine di demolizione di opere abusive è soltanto la constatata esecuzione di un intervento edilizio in assenza del prescritto titolo abilitativo, con la conseguenza che, essendo tale ordine un atto dovuto, esso è sufficientemente motivato con l’accertamento dell’abuso, e non necessita di una particolare motivazione in ordine all’interesse pubblico alla rimozione dell’abuso stesso, – che è in re ipsa, consistendo nel ripristino dell’assetto urbanistico violato – ed alla possibilità di adottare provvedimenti alternativi (ex multis, T.A.R. Campania Napoli, Sez. IV, 28 dicembre 2009, n. 9638; Sez. VI, 9 novembre 2009, n. 7077; Sez. VII, 4 dicembre 2008, n. 20987).
10.2 Pertanto alcuna valutazione sulla sanabilità delle opere de quibus doveva essere effettuata dall’Amministrazione qualora, come nella specie, le opere medesime non abbiano formato oggetto di alcuna istanza di accertamento di conformità; pertanto l’ingiunzione di demolizione si giustifica con il mero richiamo alla realizzazione delle opere edili in assenza della prescritta concessione edilizia.
11. Del pari destituito di fondamento è il secondo motivo di ricorso, con cui parte ricorrente deduce che non poteva essere irrogata alcuna sanzione in relazione alle opere di cui è causa, avendo parte ricorrente presentato istanza di condono per il manufatto de quo.
11.1 Ed invero, come si evince dalla motivazione del gravato provvedimento, nella quale si dà atto dell’avvenuta presentazione in relazione a tale manufatto di un’istanza di condono edilizio non ancora esitata, l’ingiunzione di demolizione è stata adottata sulla base del presupposto dell’esecuzione, ad opera del ricorrente, sine titulo, di opere di completamento funzionale (accertate a seguito di verbale di sopralluogo del 14/09/1995), su un immobile oggetto di domanda di condono edilizio, ex lege n. 724/94, dopo la presentazione dell’istanza medesima.
11.2 Tale circostanza si evince anche dalla nota prot. 9311 del 6 aprile 2011 trasmessa dal Comune in esito alla disposta istruttoria.
11.3 Il Comune resistente ha altresì prodotto l’istanza di condono edilizio presentata dalla parte ai sensi della l. 724/94, nella quale non vengono indicate specificatamente le opere di cui all’ingiunzione di demolizione.
11.4 Né, a fronte della contestazione del Comune, parte ricorrente ha offerto alcun principio di prova in ordine all’inclusione della opere di cui è causa nell’istanza di condono ex l. 724/94 e alla loro realizzazione in data antecedente alla scadenza dei termini fissati dalla medesima legge.
Al riguardo vi è da ritenere che rispetto a tali profili l’onere della prova non possa che gravare su parte ricorrente, in applicazione del principio della vicinanza della prova, trattandosi di elementi nella sua disponibilità.
Come chiarito dalla costante giurisprudenza infatti "l’onere della prova dell’ultimazione dei lavori entro la data utile per ottenere il condono grava sul richiedente la sanatoria; ciò perché mentre l’amministrazione comunale non è normalmente in grado di accertare la situazione edilizia di tutto il proprio territorio alla data indicata dalla normativa sul condono, colui che richiede la sanatoria può fornire qualche documentazione da cui si desuma che l’abuso sia stato effettivamente realizzato entro la data predetta come ad es. fatture, ricevute, bolle di consegna, relative all’esecuzione dei lavori e/o all’acquisto dei materiali ecc. Pertanto colui che ha commesso l’abuso non può trasferire il suddetto onere in capo all’Amministrazione, qualora non sia in grado di fornire elementi e documenti atti a sostenere la richiesta legittima di condono edilizio (ex multiis da ultimo Consiglio Stato, sez. IV, 2 febbraio 2011, n. 752; in senso analogo Consiglio Stato, sez. IV, 12 febbraio 2010, n. 772; Consiglio Stato, sez. IV, 13 gennaio 2010, n. 45).
Detti principi possono invero applicarsi oltre che rispetto alle fattispecie di diniego di condono per mancata ultimazione dei lavori nei termini prescritti, anche a fronte di ingiunzioni di demolizione, come nella specie, emesse in riferimento ad opere eseguite su immobili oggetto di domanda di condono, rispetto ai quali la parte non dia la prova, in primis della loro inclusione nell’istanza di condono, e in secondo luogo della data della loro ultimazione.
11.5 Alla stregua di tali rilievi deve pertanto considerarsi del tutto legittimo l’operato della P.A. in quanto la stessa, al contrario di quanto dedotto da parte ricorrente, non ha ingiunto la rimessione in pristino in relazione alle opere oggetto di condono, ma in relazione ad opere successivamente realizzate, per le quali la parte non ha seguito la procedura di cui all’art. 35 comma 13 l. 47/85.
La mera presentazione dell’istanza di condono non autorizzava infatti la prosecuzione dei lavori abusivi a completamento delle opere oggetto della richiesta di sanatoria, le quali, fino al momento dell’eventuale accoglimento della domanda di condono, devono ritenersi comunque abusive (T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 03 novembre 2010, n. 22302; in senso analogo T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 24 novembre 2009, n. 7961 secondo cui inoltre "laddove poi si tratti di opere eseguite in area vincolata" – come nella specie – "occorre che venga acquisito il parere delle autorità competenti ai sensi dell’articolo 32 della stessa legge ed è inapplicabile il meccanismo del silenzio assenso, alla luce delle disposizioni di cui alla legge summenzionata").
Pertanto l’ingiunzione di demolizione è del tutto legittima atteso che "in presenza di manufatti abusivi non condonati né sanati, gli interventi ulteriori (sia pure riconducibili, nella loro oggettività, alle categorie della manutenzione straordinaria, del restauro e/o risanamento conservativo, della ristrutturazione, della realizzazione di opere costituenti pertinenze urbanistiche) ripetono le caratteristiche di illegittimità dell’opera principale, alla quale ineriscono strutturalmente, sicché non può ammettersi la prosecuzione dei lavori abusivi a completamento di opere che, fino al momento di eventuali sanatorie, devono ritenersi comunque abusive, con conseguente obbligo del Comune di ordinarne la demolizione. Ciò non significa negare in assoluto la possibilità di intervenire su immobili rispetto ai quali pende istanza di condono, ma solo affermare che, a pena di assoggettamento della medesima sanzione prevista per l’immobile abusivo cui ineriscono, ciò deve avvenire nel rispetto delle procedure di legge, ovvero segnatamente dell’art. 35, l. n. 47 del 1985 (T.A.R. Campania Napoli, sez. VI, 3 dicembre 2010, n. 26788).
Detta norma consente – in presenza dei richiesti presupposti, fra i quali che si tratti di opere di cui all’art. 31, non comprese tra quelle indicate nell’art. 33, queste non suscettibili di sanatoria in quanto incidenti su aree gravate da vincoli di inedificabilità assoluta – il completamento "sotto la propria responsabilità" di quanto già realizzato e fatto oggetto di domanda di condono edilizio "solo al decorso del termine dilatorio di trenta giorni dalla notifica al Comune del proprio intendimento, con allegazione di perizia giurata ovvero documentazione avente data certa in ordine allo stato dei lavori abusivi" (T.A.R. Campania Napoli, sez. VI, 12 novembre 2010, n. 24017; Tar Campania, Napoli, sez. VII, 8 aprile 2011, n. 1999).
12. In considerazione dell’infondatezza di tutti i motivi il ricorso va rigettato.
13. Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna parte ricorrente alla refusione delle spese di lite nei confronti del Comune resistente, liquidate complessivamente in euro 1.500,00 (millecinquecento/00) otre ad accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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