Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1Con l’atto introduttivo del giudizio parte ricorrente esponeva:
a) che il minore era affetto da disabilità grave e che, per tale ragione, aveva bisogno di un insegnante di sostegno;
b) che l’amministrazione scolastica aveva assegnato l’insegnante di sostegno per un numero di ore inferiore a quello effettivamente necessario; precisamente rispetto all’originaria assegnazione per 22 ore, l’amministrazione aveva proceduto a ridurre a 12 ore settimanali l’insegnamento di sostegno per sopperire alle esigenze di altri alunni portatori di handicap.
Tutto ciò premesso, parte ricorrente impugnava gli atti in epigrafe indicati, ne chiedeva l’annullamento per le ragioni esposte in ricorso e domandava infine l’accertamento del diritto a fruire nella misura necessaria dell’assistenza dell’insegnante di sostegno nonché la condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni patiti.
L’amministrazione intimata si costituiva chiedendo il rigetto del ricorso.
All’esito della camera di consiglio, il Tar accoglieva la domanda cautelare.
Indi all’udienza pubblica del 7 luglio 2011 la causa passava in decisione.
2La presente controversia verte sul riconoscimento del diritto del minore ad usufruire dell’insegnante di sostegno in misura maggiore rispetto a quella riconosciuta dall’amministrazione scolastica.
In via generale occorre rilevare che, in attuazione dell’art. 38, terzo comma, Cost., il diritto all’istruzione dei disabili e l’integrazione scolastica degli stessi sono riconosciuti, in particolare, dalla legge 5 febbraio 1992, n. 104, legge che, come già osservato dalla Corte Costituzionale, è volta a "perseguire un evidente interesse nazionale, stringente ed infrazionabile, quale è quello di garantire in tutto il territorio nazionale un livello uniforme di realizzazione di diritti costituzionali fondamentali dei soggetti portatori di handicaps" (sentenza n. 406 del 1992). In particolare, l’art. 12 della citata legge n. 104 del 1992 attribuisce al disabile il diritto soggettivo all’educazione ed all’istruzione a partire dalla scuola materna fino all’università (comma 2) e la Corte Costituzionale ha già avuto modo di precisare che la partecipazione del disabile "al processo educativo con insegnanti e compagni normodotati costituisce, infatti, un rilevante fattore di socializzazione e può contribuire in modo decisivo a stimolare le potenzialità dello svantaggiato" (sentenza n. 215 del 1987). Il diritto del disabile all’istruzione si configura come un diritto fondamentale e la fruizione di tale diritto è assicurata, in particolare, attraverso "misure di integrazione e sostegno idonee a garantire ai portatori di handicaps la frequenza degli istituti d’istruzione" (Corte Costituzionale sentenza n. 215 del 1987).
La Corte Costituzionale, occupandosi delle norme che prevedono, da un lato, un limite massimo nella determinazione del numero degli insegnanti di sostegno e, dall’altro, l’eliminazione della citata possibilità di assumere gli insegnanti in deroga, ha evidenziato come esse "… si pongono in contrasto con il… quadro normativo internazionale, costituzionale e ordinario, nonché con la consolidata giurisprudenza…" della Corte Costituzionale stessa a protezione dei disabili. Per tale ragione ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 2, comma 413, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, nella parte in cui fissa(va) un limite massimo al numero dei posti degli insegnanti di sostegno nonché dell’art. 2, comma 414, della legge n. 244 del 2007, nella parte in cui esclude(va) la possibilità, già contemplata dalla legge 27 dicembre 1997, n. 449, di assumere insegnanti di sostegno in deroga, in presenza nelle classi di studenti con disabilità grave, una volta esperiti gli strumenti di tutela previsti dalla normativa vigente (Corte costituzionale, 26 febbraio 2010, n. 80).
Le norme ora riportate – e poi dichiarate costituzionalmente illegittime – sono state richiamate dall’amministrazione per giustificare la riduzione delle ore di insegnante di sostegno assegnate alla minore.
3La sopravvenuta dichiarazione di illegittimità costituzionale, nei termini indicati dal Giudice delle Leggi, spiegando effetti retroattivi (come se la norma incostituzionale non fosse mai esistita) su un rapporto che non può considerarsi "esaurito" (Cassazione civile, sez. III, 6 maggio 2010, n. 10958; Consiglio Stato, sez. VI, 6 giugno 2008, n. 2724), comporta l’accoglimento del ricorso principale e del ricorso per motivi aggiunti con conseguente annullamento degli atti impugnati e relativo riconoscimento del diritto ad usufruire dell’insegnante di sostegno nella misura richiesta.
4In relazione poi alla domanda risarcitoria va preliminarmente richiamato l’indirizzo giurisprudenziale che, con riferimento alle richieste risarcitorie, afferma la piena applicazione delle regole sull’onere della prova ("L’azione risarcitoria non è soggetta alla regola del principio dispositivo con metodo acquisitivo, bensì al principio dell’onere della prova ( art. 2697 c.c. e 115 c.p.c.) in quanto inerente a processo avente ad oggetto diritti (risarcitori); ed invero, trattandosi di giudizio che verte principalmente sull’esistenza delle condizioni perché un danno possa ritenersi ingiusto, occorre innanzitutto la prova della sua esistenza e del suo ammontare, consistente nella verifica positiva degli specifici requisiti e, in particolare, nell’accertamento di una effettiva lesione alla propria posizione giuridica soggettiva tutelata ovvero la violazione della norma giuridica che attribuisce la protezione a tale interesse", Consiglio Stato, sez. IV, 21 aprile 2009, n. 2435). Anche il codice del processo amministrativo valorizza il principio dispositivo stabilendo che spetta alle parti l’onere di fornire gli elementi di prova che siano nella loro disponibilità riguardanti i fatti posti a fondamento delle domande e delle eccezioni. Precisa inoltre che salvi i casi previsti dalla legge, il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti nonché i fatti non specificatamente contestati dalle parti costituite (art. 64 c.p.a.).
In coerenza agli oneri probatori prima indicati, dunque, la domanda risarcitoria deve essere rigettata perché non emergono adeguate prove in ordine all’effettiva consistenza del danno. A giudizio del Collegio, inoltre, non è sufficiente la mera quantificazione del danno asseritamente subito neppure nel caso in cui la lesione subita riguardi diritti della persona umana; come di recente sostenuto dalle Sezioni Unite, infatti, il danno non patrimoniale, anche quando sia determinato dalla lesione di diritti inviolabili della persona, costituisce danno conseguenza, che deve essere allegato e provato, dovendosi disattendere invece la tesi che identifica il danno con l’evento dannoso (c.d. "’danno evento"). Del pari va respinta la tesi per cui nel caso di lesione di valori della persona il danno sarebbe "in re ipsa", perché ragionando così viene alterata la funzione del risarcimento, danno questo che verrebbe concesso non in conseguenza di un suo effettivo accertamento ma quale pena privata per un comportamento lesivo (Cassazione civile, s. u., 11 novembre 2008, n. 26972).
Va infine rilevato che per un recente orientamento giurisprudenziale nella valutazione del danno è necessario tenere in considerazione gli effetti della sospensione degli atti impugnati prodotti dall’ordinanza cautelare (Tar Veneto, 14 maggio 2009 n. 1465).
5Concludendo, il ricorso deve essere accolto nei limiti sopraindicati.
Le spese di giudizio seguono come di regola la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati ed accerta il diritto del minore a usufruire dell’insegnante di sostegno per l’intero anno scolastico 2’01’2011 e per gli anni successivi.
Condanna l’Amministrazione intimata al pagamento in favore della parte ricorrente delle spese di giudizio che, comprensive di diritti, onorari ed altre competenze, sono liquidate in complessivi Euro 1.500,00 (millecinquecento)
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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