Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1.- Col ricorso in epigrafe, notificato il 13 novembre 2009 e depositato il 16 successivo, P.R. e R.R., genitori esercenti la potestà parentale sul minore P.N.F. nonché G.E. e G.S., anch’essi nella qualità di genitori esercenti la potestà parentale sul minore G.G., hanno chiesto l’annullamento, previa sospensiva, del decreto in epigrafe meglio specificato col quale il dirigente scolastico provinciale di Salerno ha determinato il piano di istituzione dei posti di sostegno per l’anno scolastico 2009/2010.
Col predetto decreto, l’Ufficio scolastico provinciale non aderiva alla richiesta di un’unità in più sul sostegno della Scuola elementare "A. Moro", di Vallo della Lucania, che registrava nel predetto anno scolastico un aumento da sei a nove iscritti in situazione di disabilità; era quindi confermato il preesistente organico di sei docenti di sostegno. Ne conseguiva la previsione ai due minori di una messa a disposizione del sostegno ridotta rispetto alle loro esigenze, nel tempo non modificate.
Hanno formulato articolati motivi di censura coi quali hanno dedotto in sintesi l’eccesso di potere per sviamento, irragionevolezza, illogicità, contraddittorietà, difetto d’istruttoria, disparità di trattamento; violazione di legge per lesione del diritto all’istruzione, integrazione, educazione dei due minori; violazione degli artt. 2, 3, 30, comma 1, 32, comma 1, 34, commi 1 e 2, 38 commi 3, e 4, Costituzione.
Per quanto sopra hanno chiesto in accoglimento del ricorso l’annullamento, previa sospensione cautelare, degli atti impugnati ed il risarcimento dei danni subiti.
Si è costituita in giudizio l’Avvocatura distrettuale dello Stato per conto delle amministrazioni intimate la quale ha chiesto il rigetto del ricorso.
Con ordinanza n. 1089 del 3 dicembre 2009 il Tar ha accolto la richiesta di sospensione cautelare dell’esecuzione del provvedimento impugnato.
Alla pubblica udienza del 19 maggio 2011, la causa è passata in decisione.
2.- Va in primo luogo confermata la permanenza dell’interesse alla decisione nel merito.
I ricorrenti hanno impugnato una determinazione del dirigente dell’Ufficio scolastico provinciale di Salerno relativa all’ormai trascorso anno scolastico 2009/2010 ed hanno già ottenuto in via provvisoria soddisfazione delle proprie pretese, per effetto dell’accoglimento, con ordinanza cautelare n. 1089/2009 di questo TAR, dell’istanza di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato.
Ciò nonostante, il Collegio è dell’avviso che non sia venuto meno l’interesse alla pronuncia di merito considerato che, nel caso controverso, il giudice è chiamato a pronunciarsi su questioni che possono essere oggetto delle future determinazioni dell’amministrazione scolastica negli anni a venire.
Ora, su questo aspetto è bene precisare che il tema del quantum della prestazione di sostegno è elaborato su un profilo dinamicofunzionale che va aggiornato con riguardo a ciascun anno scolastico, come d’altronde ampiamente chiarito dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. da ultimo TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 6 aprile 2011, n. 1955; 4 novembre 2010 n. 22682).
Non è casuale, infatti, che il legislatore -con l’art. 12 L. n. 104 del 1992- abbia previsto che il recupero del minore sia soggetto a verifiche periodiche verifiche alle quali corrispondono gli aggiornamenti a conclusione di ciascun ciclo scolastico. Ne consegue che le determinazioni assunte per un anno scolastico non sono estensibili agli anni seguenti. Se ciò è vero, tuttavia, la pronuncia del giudice su questa materia ha comunque un valore di indirizzo dell’attività futura dell’amministrazione la quale, pertanto, dovrà a tale pronuncia conformare le proprie successive determinazioni.
Ciò appare quindi sufficiente perché l’interesse al ricorso non perda i necessari requisiti della concretezza e dell’attualità, pur essendosi concluso l’anno scolastico 2009/2010 ed in presenza del riconoscimento della tutela cautelare.
3.- Ciò posto, il ricorso merita accoglimento nei termini di seguito indicati.
Giova una ricostruzione del complesso e stratificato quadro normativo di riferimento, anche in considerazione della sentenza della Corte Costituzionale n. 80 del 2010, sopravvenuta alla proposizione dell’odierno ricorso.
4.- Riguardo alla normativa internazionale, l’Assemblea generale delle Nazioni Unite, il 13 dicembre 2006 ha adottato la Convenzione sui diritti delle persone con disabilità, entrata in vigore in ambito internazionale il 3 maggio 2008, ratificata e resa esecutiva dall’Italia con legge 3 marzo 2009, n. 18.
L’art. 24 della Convenzione statuisce che gli Stati Parti "riconoscono il diritto delle persone con disabilità all’istruzione", diritto, precisa la Convenzione, da garantire andando incontro alle esigenze individuali del disabile anche predisponendo accomodamenti ragionevoli.
Riguardo all’ordinamento interno, gli interventi normativi degli anni sessanta (Leggi nn. 1073/1962, 942/1966, 444/1968) avevano istituito per i disabili scuole speciali e classi differenziali.
Questo sistema rischiava di confinare i soggetti disabili in una sorta di "ghetto", aumentandone il grado di emarginazione ed esclusione sociale. I disabili, proprio perché in posizione di svantaggio psicofisico, avrebbero richiesto invece una rete di supporto tesa non a confinarli in aree separate ma ad inserirli stabilmente, con adeguati ausili, nell’ambito delle stesse istituzioni aperte alla generalità degli studenti.
E’ per questo che negli anni settanta il legislatore pose le basi per un’autentica rivoluzione copernicana, stabilendo il principio dell’inserimento dei disabili nelle classi normali della scuola pubblica ( legge n. 118/1971).
Con le successive leggi nn. 517/1977 e 270/1972 il legislatore avviò in concreto le forme d’integrazione dei disabili, istituendo nei ruoli della scuola la figura degli "insegnanti di sostegno", docenti con preparazione specifica per assistere e guidare gli alunni disabili nell’apprendimento.
5.- L’intervento indiscutibilmente più significativo è rappresentato dalla L. 5 febbraio 1992 n. 104 che ha introdotto una disciplina organica e completa a favore dei disabili e che ancora oggi costituisce il perno del sistema di tutela del settore.
L’art. 1 traccia le ambiziose finalità della legge 104/1992 medesima, le quali consistono nel:
a) garantire il pieno rispetto della dignità umana ed i diritti di libertà e di autonomia del disabile, promuovendo la piena integrazione nella famiglia, nella scuola, nel lavoro e nella società;
b) prevenire e rimuovere le condizioni invalidanti che impediscono lo sviluppo della persona, il raggiungimento della massima autonomia possibile e la partecipazione del disabile alla vita della collettività, nonché la realizzazione dei diritti civili, politici e patrimoniali;
c) perseguire il recupero funzionale e sociale della persona affetta da minorazioni fisiche, psichiche e sensoriali, assicurando i servizi e le prestazioni per la prevenzione, la cura e la riabilitazione delle minorazioni, nonché la tutela giuridica ed economica del disabile;
d) predisporre interventi per il superamento degli stati di emarginazione e di esclusione sociale del disabile.
L’art. 2 detta i princìpi dell’ordinamento in materia di diritti, integrazione sociale e assistenza della persona disabile, autoproclamandosi riforma economicosociale della Repubblica.
L’art. 3 enuncia in linea di principio il diritto del disabile "alle prestazioni stabilite in suo favore in relazione alla natura ed alla consistenza della minorazione, alla capacità complessiva individuale residua ed alla efficacia delle terapie riabilitative".
Per quanto di maggiore interesse in questa sede, il già menzionato art. 12 della citata L. n. 104/1992 fissa i contenuti e l’estensione, a parte dalla scuola materna e fino all’università, del diritto soggettivo all’educazione ed all’istruzione della persona disabile (comma 2).
Il sistema di garanzie è stato poi recepito negli articoli da 312 a 325 del d. lgs. 16 aprile 1994, n. 297, il testo unico sull’istruzione, al fine di predisporre i necessari strumenti per l’istruzione e l’educazione nel sistema scolastico pubblico italiano di soggetti disabili.
6.- E’ chiaro quindi che il legislatore, dietro la spinta di norme costituzionali, sul punto ben chiare, e di un’accresciuta sensibilità politica e sociale al fenomeno, ha considerato il disabile alla pari di qualsiasi altro soggetto, titolare dei diritti fondamentali e quindi di quello all’istruzione, propedeutico all’inserimento nel mercato del lavoro ( art. 38, comma 3, Cost.).
Dal punto di vista amministrativo, il menzionato art. 12, comma 5, L. 104/1992 stabilisce che "All’individuazione dell’alunno come persona handicappata ed all’acquisizione della documentazione risultante dalla diagnosi funzionale, fa seguito un profilo dinamicofunzionale ai fini della formulazione di un piano educativo individualizzato, alla cui definizione provvedono congiuntamente, con la collaborazione dei genitori della persona handicappata, gli operatori delle unità sanitarie locali e, per ciascun grado di scuola, personale insegnante specializzato della scuola, con la partecipazione dell’insegnante operatore psicopedagogico individuato secondo criteri stabiliti dal Ministro della pubblica istruzione. Il profilo indica le caratteristiche fisiche, psichiche e sociali ed affettive dell’alunno e pone in rilievo sia le difficoltà di apprendimento conseguenti alla situazione di handicap e le possibilità di recupero, sia le capacità possedute che devono essere supportate, sollecitate e progressivamente rafforzate nel rispetto delle scelte culturali.
In attuazione di tale normativa è stato poi adottato il D.P.C.M. del 23 febbraio 2006, n. 185 dal quale si desume che:
– per individuare l’alunno come soggetto in situazione di handicap, le Asl dispongono appositi accertamenti collegiali, nel rispetto di quanto previsto dagli articoli 12 e 13 della L. n. 104/1992, accertamenti ai quali segue "la redazione di un verbale di individuazione dell’alunno come soggetto in situazione di handicap" recante "l’indicazione della patologia stabilizzata o progressiva… nonché la specificazione dell’eventuale carattere di particolare gravità della medesima" e "l’eventuale termine di rivedibilità dell’accertamento effettuato" (art. 2, comma 1 e 2);
– gli accertamenti "sono propedeutici alla redazione della diagnosi funzionale" che deve essere trasmessa anche "all’istituzione scolastica presso cui l’alunno va iscritto, ai fini della tempestiva adozione dei provvedimenti conseguenti." (articolo 2, comma 3);
– a queste attività fa seguito la redazione del profilo dinamico funzionale e del piano educativo individualizzato (P.E.I.) ad opera dei soggetti indicati all’articolo 5, comma 2, del D.P.R. 24 febbraio 1994 -contenente l’Atto di indirizzo e coordinamento relativo ai compiti delle unità sanitarie locali in materia di alunni portatori di handicap- ossia: operatori sanitari individuati dalla Asl e dal personale insegnante curriculare e di sostegno della scuola e, ove presente, con la partecipazione dell’insegnante operatore psicopedagogico, in collaborazione con i genitori o gli esercenti la potestà parentale dell’alunno (articolo 3);
– tali soggetti, "in sede di formulazione del piano educativo individualizzato, elaborano proposte relative alla individuazione delle risorse necessarie, ivi compresa l’indicazione del numero delle ore di sostegno" (articolo 3, comma 2).
L’accertamento collegiale da parte dell’ASL, ai sensi del D.P.C.M. n. 185/2006, può quindi portare al riconoscimento dell’esistenza di una disabilità con connotazione di particolare gravità (art. 2, comma 2), qualora venga riconosciuta la presenza dei presupposti previsti dall’art. 3, comma 3, L. n. 104/1992, ai sensi del quale "qualora la minorazione, singola o plurima, abbia ridotto l’autonomia personale, correlata all’età, in modo da rendere necessario un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale nella sfera individuale o in quella di relazione, la situazione assume connotazione di gravità. Le situazioni riconosciute di gravità determinano priorità nei programmi e negli interventi dei servizi pubblici".
L’assegnazione di uno o più insegnanti specializzati per le attività di sostegno avviene pertanto al termine di un complesso iter procedimentale che vede, in primo luogo, la formulazione di un progetto predisposto dal Consiglio di classe, valutato dal Gruppo di lavoro d’istituto, quindi trasmesso al Provveditorato agli studi, attuale CSA, successivamente valutato dal Gruppo di Lavoro dell’Handicap, attualmente interno al CSA, che poi esprime un parere al Direttore scolastico regionale cui compete la determinazione finale (artt. 41 e 44 D.M. n. 331/1998).
Gli insegnanti di sostegno, una volta assegnati, sono contitolari delle sezioni e delle classi in cui operano, partecipano alla programmazione educativa e didattica, all’elaborazione ed alla verifica delle attività di competenza dei consigli di interclasse, dei consigli di classe e dei collegi dei docenti, come previsto dall’art. 13, comma 6, L. n. 104/1992.
In riferimento alla dotazione organica degli insegnanti di sostegno, l’art. 319 del d. lgs. 16 aprile 1994, n. 297 – i cui primi tre commi sono stati abrogati – prevedeva, al comma 1, che "Per lo svolgimento delle attività di sostegno a favore degli alunni portatori di handicap nella scuola materna, elementare e media, le dotazioni organiche dei relativi ruoli provinciali comprendono posti di sostegno da istituire in ragione, di regola, di un posto ogni quattro alunni portatori di handicap."; il successivo comma 2, disponeva inoltre che "Nella scuola elementare deroghe al rapporto medio di un docente ogni quattro alunni possono essere autorizzate… in presenza di handicap particolarmente gravi per i quali la diagnosi funzionale richieda interventi maggiormente individualizzati…".
Tale rapporto è stato successivamente modificato dall’articolo 40 della legge 27 dicembre 1997, n. 449 che, dopo aver assicurato, al comma 1, "l’integrazione scolastica degli alunni handicappati con interventi adeguati al tipo ed alla gravità dell’handicap…", ha individuato, al comma 3, nel rapporto "di un insegnante di sostegno per ogni gruppo di 138 alunni complessivamente frequentanti gli istituti scolastici statali della provincia" il parametro per determinare la "dotazione organica di insegnanti di sostegno", rimettendo ai decreti ministeriali attuativi l’individuazione dei criteri di ripartizione tra i diversi gradi di scuole, tra le aree disciplinari, nonché l’assegnazione ai singoli istituti.
Il legislatore è di nuovo intervenuto in senso correttivo sul criterio proporzionale sancendo, all’articolo 1, comma 605, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (finanziaria 2007), che con uno o più decreti del Ministero della pubblica istruzione sono adottati interventi volti, tra l’altro, a sostituire il criterio previsto dal menzionato art. 40, comma 3, L. n. 449 del 1997, con individuazione di organici corrispondenti alle effettive esigenze rilevate, tramite una stretta collaborazione tra regioni, uffici scolastici regionali, aziende sanitarie locali e istituzioni scolastiche, attraverso certificazioni idonee a definire appropriati interventi formativi.
Successivamente, l’art. 2, commi 413 e 414, della L. 24 dicembre 2007, n. 244 (Misure per la stabilizzazione della finanza pubblica – finanziaria per il 2008) ha messo in discussione le possibilità di deroga alla normativa generale, con l0ì’obiettivo di rideterminare ed adeguare l’organico di diritto degli insegnanti di sostegno per evitare la formazione di personale precario. La norma ha così previsto esclusivamente il ricorso all’ampia flessibilità organizzativa e funzionale delle classi prevista dall’art. 21, commi 8 e 9, L. 15 marzo 1997, n. 59.
In particolare, il richiamato comma 413 ha fissato un limite al numero massimo di posti dei docenti di sostegno, limite che, a decorrere dall’anno scolastico 2008/2009, non avrebbe dovuto superare complessivamente il 25 per cento dell’organico di diritto per l’anno scolastico 2006/2007.
Il successivo comma 414 ha invece abolito la previsione – contenuta nel richiamato art. 40, co. 1, L. n. 449/1997 – che, in presenza di disabilità particolarmente gravi, consentiva di assumere con contratto a tempo determinato docenti di sostegno in deroga al rapporto standard insegnantialunni disabili, come fissato dall’art. 40 medesimo.
Il D.P.C.M. del 24.04.2008, all’art. 9 ha disciplinato nel dettaglio le procedure per fissare, ai sensi del menzionato art. 2, comma 413, L. n. 244 del 2007, la dotazione organica a decorrere dall’anno scolastico 2008/2009, dei posti di sostegno per l’integrazione degli alunni disabili è determinata sulla base del 25 per cento delle sezioni e delle classi previste nell’organico di diritto dell’anno scolastico 2006/2007. Tale dotazione fissa le complessive quantità dei posti di sostegno annualmente attivabili a livello nazionale ed è comprensiva delle eventuali deroghe necessarie per l’integrazione degli alunni disabili.
Su questo nuovo assetto legislativo è intervenuta la Corte Costituzionale che, con la sentenza 26 febbraio 2010, n. 80 ha dichiarato l’illegittimità dei richiamati commi 413 e 414 dell’art. 2 L. n. 244 del 2007; quanto al primo, "nella parte in cui fissa un limite massimo al numero dei posti degli insegnanti di sostegno" e, quanto al secondo, "nella parte in cui esclude la possibilità, già contemplata dalla legge 27 dicembre 1997, n. 449, di assumere insegnanti di sostegno in deroga, in presenza nelle classi di studenti con disabilità grave, una volta esperiti gli strumenti di tutela previsti dalla normativa vigente".
La Corte costituzionale, giudicando illegittimo il tetto massimo di posti fissato dalla legge, ha sancito il pieno diritto degli alunni con disabilità a fruire di docente di sostegno ed ha affermato, per questo, il principio secondo cui non può in ogni caso costituire impedimento all’assegnazione, in favore dell’allievo disabile, delle ore di sostegno necessarie a realizzare il proprio diritto all’educazione, il vincolo di un’apposita dotazione organica di docenti specializzati di sostegno.
La Corte, in proposito, ha evidenziato l’esistenza di un "nucleo indefettibile di garanzie" che si pone quale limite invalicabile anche all’intervento normativo discrezionale del legislatore; per questo ha affermato la necessità di assicurare una specifica forma di tutela ai disabili che si trovino in condizione di particolare gravità – tramite la possibilità di stabilire ore aggiuntive di sostegno correlate alle loro effettive necessità – al fine di rendere effettivo il diritto fondamentale all’istruzione del disabile grave.
Da ciò la declaratoria d’illegittimità della scelta legislativa laddove, con menzionati commi 413 e 414, posto che l’assistenza di sostegno ai disabili gravi non potrà essere negata per ragioni riconducibili all’insufficienza del personale docente; il criterio per l’assegnazione delle ore di sostegno dovrà essere appunto quello della gravità della disabilità e delle effettive esigenze di sostengo del minore, supplendo alle eventuali insufficienze dell’organico anche tramite l’assunzione di insegnanti di sostegno con contratto a tempo determinato.
7.- A seguito dell’esame del quadro normativo, così come modificato dalla citata sentenza della Corte Costituzionale, il Collegio conviene sulla valutazione che la pretesa attivata vada correttamente ricondotta alla sussistenza di un diritto soggettivo, assistito da particolari garanzie costituzionali. Ai fini dell’accertamento delle condizioni previste, deve rilevarsi che entrambi le parti ricorrenti hanno documentato la posizione dei rispettivi figli minori come persone diversamente abili in situazione di gravità sicché deve riconoscersi il loro diritto alla prestazione nella misura richiesta.
Nell’ipotesi di specie, il decreto impugnato risulta motivato in misura incongrua e comunque insufficiente con riferimento ai profili sia soggettivo, posto che le condizioni patologiche di gravità risultano non modificate sia oggettivo, riscontrandosi nell’anno scolastico 2009/2010 la frequenza di 9 alunni con handicap, tutti in situazione di gravità, laddove, nel precedente anno scolastico, la presenza era di 6 unità.
Per questo il piano in epigrafe impugnato appare illegittimo non tanto perché non dispone l’aumento della dotazione organica ma perché conferma, senza alcuna adeguata motivazione, l’organico dell’anno precedente nonostante questo si palesi del tutto inadeguato rispetto alle certificate esigenze sanitarie, scolastiche, sociali dei figli di entrambe le parti ricorrenti.
Né adeguata giustificazione può essere rinvenuta nell’insufficienza delle risorse destinate alla scuola e dai limiti di organico, alla luce di quanto chiarito dalla Corte Costituzionale con la sopra illustrata pronuncia n. 80 del 2010.
In definitiva, in tali sensi e limiti va accolto il ricorso in esame, con la precisazione che la rideterminazione da parte dell’Amministrazione del numero delle ore di sostegno non può essere disposta per gli anni successivi a quello di riferimento, essendo disposte verifiche periodiche sugli interventi adottati per eventualmente modificarli in relazione ai risultati conseguiti ed all’evoluzione della patologia accertata (art. 6 del d. P. R. 2.2.1994 recante "Atto di indirizzo e coordinamento relativo ai compiti delle unità sanitarie locali in materia di alunni portatori di handicap’; cfr., anche, Cons. Stato, sent. cit. n. 2231/2010).
8.- Considerata la natura della controversia e delle parti, la complessità della materia che ha richiesto l’intervento della Corte Costituzionale, il Collegio ritiene sussistano giusti motivi per la compensazione integrale delle spese di giudizio.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe R.G. n. 1909 del 2009 così decide:
accoglie il ricorso e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Compensa fra le parti le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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