Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Il Comune di San Gregorio Magno ha indetto una gara con il sistema della procedura aperta per l’affidamento dei lavori di adeguamento statico, consolidamento, valorizzazione dell’ex Scuola statale comunale tramite sua trasformazione in Biblioteca comunale e sala convegni e concerti.
L’importo a base d’asta è pari ad Euro 1.900.472,94; il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Tra le società che hanno partecipato alla gara, l’ATI E.F. è risultata prima in graduatoria e, pertanto, aggiudicataria provvisoria; la Società S. s.r.l. si è collocata al secondo posto.
Ha fatto seguito l’aggiudicazione definitiva dei lavori, con la determina n. 229 del 16.9.2010, in favore dell’ATI E.F..
Avverso l’aggiudicazione definitiva, S. s.r.l. ha presentato l’odierno ricorso, notificato il 15.10.2010 e depositato il 26 successivo, affidato ai seguenti motivi di censura:
1. violazione degli artt. 38 e 83 d. lgs. 163 del 2006; violazione del punto XI.3 del bando di gara; eccesso di potere per difetto del presupposto, di istruttoria e di motivazione: l’ATI aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per avere anticipato nella documentazione amministrativa la propria offerta economica;
2. violazione degli artt. 42 e 49 del d. lgs. 163 del 2006; violazione del punto v.2 e punto XI.2.2 lett. G del bando di gara: la J.S. s.r.l. non ha dimostrato il possesso del sistema di qualità aziendale UNI EN ISO 9000;
3. violazione dei punti IV e XI.2.I. del bando di gara; carenza del requisito previsto a pena di esclusione; eccesso di potere; sviamento: l’attestato di presa visione è stato effettuato dalla sola capogruppo in data antecedente la sottoscrizione dell’impegno a costituire l’ATI.
Per quanto sopra ha chiesto l’annullamento, previa sospensione, dell’aggiudicazione definitiva.
Resistono in giudizio il Comune di San Gregorio Magno e la controinteressata i quali, con rispettive memorie, hanno chiesto il rigetto del ricorso per infondatezza.
Con ordinanza cautelare n. 1035 del 5 novembre 2010, questo TAR, in considerazione della presenza del pregiudizio grave e irreparabile e di elementi di fondatezza, prima facie, del ricorso ha accolto la richiesta di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati ed ha aggiornato le parti all’udienza pubblica del 27 gennaio 2011.
Con ordinanza istruttoria n. 478 del 14 marzo 2011, il TAR ha ritenuto opportuno, ai fini della decisione, acquisire, tramite l’amministrazione resistente, il disciplinare di gara.
L’amministrazione ha ottemperato alla richiesta, depositando, in data 30.03.2011, copia del bando di gara e del Capitolato speciale di appaltolavori edili; al riguardo ha precisato nella memoria depositata il 21.06.2011, che il "disciplinare di gara altro non è che il capitolato speciale di appalto".
La causa è stata quindi inserita nel ruolo del 7 luglio 2011, data in cui è stata trattenuta per la decisione.
Motivi della decisione
1.- La controversia ha ad oggetto l’aggiudicazione definitiva in favore della ATI E.F. relativamente all’appalto di lavori per l’adeguamento statico, il consolidamento, la valorizzazione e la parziale trasformazione dell’ex scuola statale comunale nel comune di San Gregorio Magno.
Il ricorso è infondato.
2.- Col primo motivo di ricorso parte ricorrente deduce che l’ATI aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per avere impropriamente anticipato nella documentazione amministrativa l’offerta economica.
La censura non è fondata.
Ed invero, la Sezione X del bando di gara prevede che l’offerta deve essere presentata in un plico chiuso contenente a sua volta quattro buste, così contraddistinte: 1. documentazione amministrativa, 2. documentazione tecnica, 3. offerta tempo, 4. offerta economica. Relativamente alla busta n. 1, concernente la documentazione amministrativa, il punto XI.2, lett. K) del bando prevede che "I raggruppamenti temporanei e i consorzi ordinari di concorrenti da costituire producono apposita dichiarazione sottoscritta da tutti gli offerenti che costituiranno i raggruppamenti o i consorzi e contenente:
a. l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, nominativamente indicato come capogruppo, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti;
b. per ciascun operatore l’indicazione delle lavorazioni, della categoria, dell’importo relativamente a ciascuna opera che sarà dallo stesso eseguita".
L’ATI aggiudicataria, nell’atto di manifestazione dell’impegno a costituire associazione temporanea di imprese, ha dichiarato che, in caso di aggiudicazione, l’impresa E.F. sarebbe stata nominata capogruppo mandataria, con percentuale di partecipazione all’appalto nella categoria prevalente OG1 (Lavori di edifici civili) pari al 60%, corrispondente ad un importo di euro 998.189,70; l’impresa mandante J.S. s.r.l. avrebbe invece partecipato con una percentuale, nella medesima categoria OG1, per il residuo 40%, corrispondente ad euro 665.459,00.
In senso contrario a quanto sostenuto dalla ricorrente, la dichiarazione resa dalla costituenda ATI non anticipa affatto l’offerta economica né rende noti i contenuti della stessa. Tale dichiarazione esprime invece le quote di partecipazione in termini aritmetici, che si aggiungono alle indicate percentuali, rispetto all’importo a base d’asta, relativamente alla categoria prevalente OG1. Tale importo è pari, nel complesso, ad euro 1.663.640,49 (998.189,70 + 665.459,79), oltre IVA ed al lordo del ribasso, somma alla quale vanno ulteriormente aggiunti euro 236.823,45, oltre Iva, relativamente alla categoria scorporabile OG9 (lavori di impianti produzione energia elettrica), che l’ATI aggiudicataria ha dichiarato di volere subappaltare. Quest’ultimo importo corrisponde esattamente a quanto previsto dall’art. 1.3 (Forma e ammontare dell’appalto) del Capitolato speciale di gara.
La somma dei tre importi, secondo un semplice calcolo aritmetico, è pari ad euro 1.900.472,94, oltre Iva, che corrisponde esattamente all’importo a base d’asta stabilito nel bando di gara.
E’ evidente che non vi è stata alcuna anticipazione dell’offerta economica ma una semplice indicazione degli importi in cifre corrispondenti alle percentuali di partecipazione delle imprese alla costituenda ATI. Non si rinviene pertanto nel comportamento di parte ricorrente e nelle conseguenti determinazioni della stazione appaltante alcuna violazione del principio della segretezza delle offerte né di quello della par condicio.
3.- Col secondo motivo di ricorso, parte ricorrente censura la mancata dimostrazione da parte di J.S. s.r.l. del possesso del sistema di qualità aziendale UNI EN ISO 9000.
Anche questo motivo non è fondato.
Il punto XI.2., lett. G) del bando di gara dispone che "Ai sensi dell’art. 4 del d.p.r. 34/2000, i concorrenti devono dimostrare il possesso, in relazione alla forma di partecipazione alla gara ed alla conseguente classifica di qualificazione posseduta, di un sistema di qualità aziendale UNI EN ISO 9000. L’attestazione di qualificazione dovrà essere posseduta dai concorrenti in relazione alla forma di partecipazione alla gara, nella misura stabilità dall’art. 3, comma 2, del d.p.r. 34/2000 nonché dall’art. 95 del d.p.r. 554/1999 e s.m.i.",
Il punto V.2 del bando rinvia alla normativa statale in tema di possesso del sistema di qualità aziendale.
J.S. s.r.l. è accreditata per la classifica II, per la quale la normativa in materia non prescrive l’obbligo di dotarsi di un sistema di qualità aziendale.
Infatti, la J. s.r.l., relativamente alla classifica II, può assumere lavori per un importo pari ad Euro 516.457,00, oltre il 20%, corrispondente quindi ad euro 619.748,40. Va considerato che, al netto del ribasso a base d’asta, il 40% del totale dei lavori che dovrebbe essere assunto dalla J.S. s.r.l. è pari ad euro 602.241,11, importo quindi inferiore a quello richiesto per la classifica II, aumentato del 20%, come sopra illustrato.
In ogni caso, l’ATI ha sottoscritto contratto di avvalimento con l’amministratore unico di altra impresa (C.F. s.r.l.). La società ausiliaria possiede la classica IV della categoria prevalente OG1 ed ha messo a disposizione per l’intera durata dell’appalto i requisiti e le risorse necessarie di cui è carente l’ATI concorrente, come consentito dall’art. 49 del d. lgs. 163/2006, norma che disciplina l’istituto dell’avvalimento.
Come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, la certificazione di qualità è una procedura con la quale un soggetto verificatore esterno all’impresa, terzo e indipendente, che sia a ciò autorizzato (cd. organismo di certificazione), fornisce attestazione scritta che un servizio, a seguito di valutazione, sia conforme ai requisiti specificati da norme tecniche, garantendone la validità nel tempo mediante un’adeguata attività di sorveglianza; ne consegue che la preclusione dell’avvalimento per la certificazione di qualità non trova giustificazione nella relativa disciplina dettata dall’art. 49 del d. lgs. 163/2006, norma che rende possibile ricorrere a requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo di un altro soggetto. Anche la certificazione di qualità S.O.A. è suscettibile di avvalimento, atteso che il contenuto dell’attestazione concerne il sistema gestionale dell’azienda e l’efficacia del suo processo operativo, aspetti che ben possono essere messi a disposizione dall’organizzazione di un terzo (T.A.R. Basilicata, 3 maggio 2010, n. 220; T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 6 aprile 2010, n. 665).
Come d’altronde chiarito da questo stesso tribunale, il requisito della certificazione di qualità – poiché riconducibile semplicemente ad una procedura con la quale un soggetto verificatore esterno all’impresa, terzo e indipendente e a ciò autorizzato- fornisce attestazione scritta che un’attività, a seguito di valutazione, è conforme ai requisiti specificati da norme tecniche, garantendone la validità nel tempo attraverso un’adeguata sorveglianza. Il contenuto dell’attestazione concerne, in sostanza, il sistema gestionale dell’azienda e l’efficacia del suo processo operativo; essa garantisce, per questo, la stazione appaltante nella fase esecutiva del contratto, in quanto mira ad assicurare che l’impresa eseguirà l’attività oggetto dell’appalto secondo un livello minimo di prestazioni; opinando diversamente, si determinerebbe l’ingiustificata esclusione di alcuni soggetti operanti nel medesimo settore dalla possibilità di aggiudicazione di determinati contratti pubblici, con compressione della loro libertà d’impresa e della possibilità di incrementare esperienza e capacità professionale, ancorché la stazione appaltante sia assistita da meccanismi di garanzia sufficientemente attendibili quali l’avvalimento (T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 29 aprile 2011, n. 813).
4. Col terzo motivo di ricorso, parte ricorrente censura che l’attestato di presa visione dei luoghi sia stato effettuato unicamente dalla capogruppo in periodo antecedente quello in cui è stato sottoscritto l’impegno a costituire l’ATI.
Il motivo non è condivisibile posto che il bando di gara non sancisce alcun obbligo per ciascuno dei concorrenti, il quale intenda riunirsi in ATI, di effettuare il sopralluogo. La presa visione adempie la funzione di avere esatta cognizione circa la natura e l’ubicazione dell’intervento, allo scopo di consentire al partecipante di formulare un’offerta che tenga conto di determinate variabili, anche per evitare, in corso di esecuzione, un ingiustificato aumento dei prezzi.
Nel caso in cui l’ATI, della quale la concorrente fa parte, abbia formulato un’offerta che non risulti remunerativa, non potrà che fare ricadere l’onere sui partecipanti e non certo sulla stazione appaltante.
5.- In conclusione, il ricorso in quanto infondato va respinto. Le spese seguono la soccombenza e sono determinate nella misura indicata in dispositivo.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso numero di registro generale 1634 del 2010, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la Società S. s.r.l. al pagamento delle spese processuali che si liquidano in Euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00), a titolo di onorari e spese, oltre Iva e Cassa come per legge, per ciascuna delle parti costituite (Comune di San Gregorio Magno, ATI E.F.).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:
Antonio Onorato, Presidente
Francesco Mele, Consigliere
Gianmario Palliggiano, Primo Referendario, Estensore
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.