Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Con bando di gara pubblicato sulla G.U.R.I. n. 125 del 26 ottobre 2007, l’ANAS S.p.a. ha indetto una procedura ristretta relativa all’affidamento dei lavori di costruzione della variante SS 219 di Gubbio – Pian d’Assino – tratto Gubbio – località Madonna del Ponte – Cocaina per un importo a base d’asta di euro 15.775.701,13.
Con successiva lettera di invito del 7 aprile 2008 le imprese sono state invitate a partecipare al confronto concorrenziale.
Alla seduta pubblica del 13 maggio 2008 la commissione giudicatrice, dopo avere verificato la completezza della documentazione amministrativa prodotta dai concorrenti, ha proceduto alla lettura dei ribassi offerti ed alla individuazione della soglia di anomalia ai sensi dell’art. 86 del D.Lgs. n. 163/2006.
Quindi la commissione giudicatrice ha comunicato il nominativo delle imprese rientranti nell’area della anomalia.
Concluse le predette operazioni, la seduta pubblica è stata sospesa in modo da avviare il subprocedimento di verifica delle offerte anomale ai sensi degli artt. 87 ss. D.Lgs. n. 163/2006.
Con nota del 9 gennaio 2009 l’ANAS S.p.a. ha comunicato che con provvedimento del 30 dicembre 2008 n. 281 era stata disposta l’aggiudicazione in favore dell’ATI TECNIS s.p.a. con il ribasso d’asta del 16,23966% ed un prezzo complessivo offerto di euro 13.343.758,19 di cui euro 800.373,18 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso d’asta.
Avverso tale provvedimento la ricorrente ha proposto ricorso deducendo la violazione di legge e l’eccesso di potere sotto vari profili.
Si è costituita in giudizio l’ANAS deducendo la infondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.
Si è costituita in giudizio anche la controinteressata Tecnis S.p.a. proponendo ricorso incidentale e deducendo la infondatezza del ricorso.
Alla udienza del 15 luglio 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Preliminarmente il Collegio ritiene di poter prescindere dalla analisi delle eccezioni preliminari sollevate nelle memorie difensive e dalle censure avanzate nel ricorso incidentale proposto dalla controinteressata in considerazione della infondatezza, nel merito, del ricorso principale.
Con una prima censura la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 2 della lettera di invito in ordine al procedimento di verifica delle giustificazioni ed alla esclusione delle offerte anormalmente basse.
Deduce la ricorrente che la lettera di invito avrebbe espressamente previsto, in tema di congruità delle offerte e di soglia di anomalia, un metodo totalmente diverso da quello concretamente utilizzato dalla commissione in sede di gara, con conseguente illegittimità degli atti posti in essere dalla stessa commissione.
La censura è infondata.
Rileva il Collegio come l’individuazione della soglia di anomalia sia avvenuta avendo riguardo al criterio di aggiudicazione in concreto applicato alla procedura oggetto del ricorso secondo il chiaro disposto dell’art. 86, comma 1, D.Lgs. n. 163/2006: "Nei contratti di cui al presente codice, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media".
Sotto tale profilo, infatti, il criterio di calcolo indicato dall’art. 86, comma 1, D.Lgs. n. 163/2006 -espressamente richiamato nel bando di gara e applicato uniformemente dalla commissione a tutti i partecipanti – risultava concretamente l’unico applicabile alla fattispecie oggetto del presente ricorso in considerazione della necessità di valutare – relativamente alla soglia di anomalia ed avuto riguardo al criterio della aggiudicazione al prezzo più basso – la sola variante relativa al prezzo dell’appalto senza alcun riferimento agli ulteriori elementi di valutazione della offerta (Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 6 luglio 2006, n. 4276 "Ai sensi del combinato disposto dell’art. 21 comma 1 bis l. 11 febbraio 1994 n. 109 e art. 89 d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, ai fine del calcolo dell’anomalia delle offerte per gli appalti a misura, occorre tener conto, in caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, del solo dato costituito dalla percentuale di ribasso sul prezzo complessivo dell’appalto, depurato dai costi relativi alla sicurezza, giacché questo è l’unico dato che, nella valutazione del legislatore, è ritenuto il più idoneo a rappresentare la volontà dell’offerente e ad esso soltanto occorre far riferimento per determinare la maggiore o minore convenienza dei mezzi concretamente offerti dai concorrenti").
Sulla base di tali assunti il Collegio ritiene legittimamente condotta la valutazione della congruità delle offerte da parte della commissione secondo le disposizioni normative applicabili alla fattispecie oggetto dell’appalto.
Con una seconda censura la ricorrente deduce la illegittimità degli atti impugnati sotto il profilo della violazione dell’art. 79, comma 5, D.Lgs. n. 163/2006.
Deduce la ricorrente che la stazione appaltante non avrebbe comunicato all’ATI ricorrente la persistenza della anomalia della offerta e la conseguente esclusione dalla gara, con conseguente violazione del disposto dell’art. 79, comma 5, D.Lgs. n. 163/2006.
La censura è infondata.
Rileva il Collegio come, in base ai principi generali, la mancata comunicazione alla ditta interessata dell’esito della verifica di anomalia e/o del provvedimento di esclusione non incida sulla legittimità della procedura di gara, potendo semmai influire sulla mera decorrenza dei termini di impugnazione ai fini della valutazione della eventuale tardività della stessa (Cfr. TAR CampaniaNapoli, Sez. I, 8 ottobre 2009, n. 5207).
Nella fattispecie in oggetto, tuttavia, l’impugnazione è stata ritualmente proposta con la conseguente irrilevanza della mancata comunicazione della intervenuta esclusione.
Con una terza censura la ricorrente lamenta la violazione degli artt. 86, 87 ed 88 del D.Lgs. n. 163/2006 oltre all’eccesso di potere per carenza di istruttoria e difetto di motivazione.
La censura è infondata.
Osserva il Collegio come il subprocedimento di verifica della congruità dell’offerta presentata dalla ricorrente risulti legittimamente condotto secondo i canoni della ragionevolezza e logicità.
In particolare, così come risulta dalla documentazione di gara, la commissione ha proceduto all’analisi dei giustificativi relativi all’offerta presentata dalla ricorrente nelle date del 24 luglio 2008, 11 settembre 2008 e 2 ottobre 2008, rilevando una serie di carenze ed errori nei giustificativi presentati dall’ATI tali da non consentire una esaustiva verifica della congruità dell’offerta ed ha, pertanto, ritenuto necessaria la richiesta di chiarimenti ai sensi del disposto di cui all’art. 88 D.Lgs. n. 163/2006.
La commissione, conseguentemente, ha redatto una dettagliata relazione istruttoria avente ad oggetto, in particolare: a) le spese generali; b) l’utile di impresa; c) i materiali inerti; d) le offerte commerciali; e) i mezzi d’opera; f) le analisi; g) le cave e le discariche.
Successivamente all’integrazione documentali ed ai chiarimenti forniti dalla ATI ricorrente in data 21 ottobre 2008, la commissione ha riesaminato la posizione della ricorrente nelle sedute del 30 ottobre 2008 e del 10 novembre 2008 confermando la valutazione di anomalia della offerta in considerazione della persistenza di carenze e lacune anche a fronte delle dedotte giustificazioni.
A fronte dei puntuali riscontri operati dalla commissione sotto il profilo delle carenze documentali e giustificative dell’offerta, la ricorrente non ha dedotto specifiche censure all’operato della commissione, né ha fornito indicazioni in merito all’incidenza effettiva dei fattori di risparmio sull’offerta dell’appaltante.
D’altra parte, con riguardo all’elemento relativo alla particolare situazione logistica che ha consentito alla ricorrente rilevanti economie di scala, è sufficiente in tale sede rilevare da un lato che l’elemento della vicinanza della sede dell’impresa al luogo di esecuzione dell’appalto non appare di per sé ed in astratto dimostrativo della sussistenza di elementi giustificativi della anomalia della offerta – in presenza di puntuali riscontri operati dalla commissione in merito alla sussistenza di numerosi profili inidonei a giustificarne la congruità – e, dall’altro, che proprio con riferimento alla offerta relativa alle cave e discariche, la commissione ha rilevato – anche a seguito delle osservazioni avanzate dalla ricorrente – la insufficienza della situazione delle cave indicata dall’offerente (si legge nella relazione istruttoria allegata al verbale n. 11 in data 10 novembre 2008 che "Il concorrente conferma che lo sfruttamento della cava di Larzano sita nel Comune di Gualdo Tadino risulta destinato esclusivamente al fabbisogno di alcuni lotti della S.S. 3 Flaminia e che pertanto al fine di poter utilizzare tale sito dovrà essere presentata apposita richiesta di autorizzazione. La Commissione ritiene che tale sito allo stato attuale, in virtù di quanto riportato dall’apposita autorizzazione estrattiva non sia idoneo per fornire i materiali inerti essendo lo stesso vincolato ad altro appalto. Ne consegue che il concorrente, contrariamente a quanto emerso dagli atti fin qui resi, dovrà estrarre tutti i materiali inerti nelle diverse quantità e tipologie dalla Cava di Vallefeggio. A tal proposito si deve rilevare che l’attività estrattiva come da proroga rilasciata dal Comune di Nocera Umbra scadrà definitivamente a gennaio del 2010 e che pertanto dal rapporto tra la ulteriore quantità richiesta da estrarre e il tempo concesso (2 anni) è ragionevole ritenere che tale sito a meno di un ulteriore progetto di ampliamento non possa far fronte alle necessità di materiali richiesti dall’appalto. Il concorrente a tal proposito conferma che l’istruttoria del progetto di ampliamento risulta attualmente in corso").
Né, sotto tale profilo, assumono rilievo dirimente le ulteriori precisazioni fornite dalla ricorrente in sede di audizione in considerazione della permanenza della valutazione di inaffidabilità dell’offerta nel suo complesso (si veda il verbale n. 13 in data 24 novembre 2008).
Conseguentemente e per i motivi esposti, il ricorso è infondato e, pertanto, deve essere respinto.
L’infondatezza del ricorso e la accertata legittimità dell’operato della Commissione sotto i profili lamentati dalla ricorrente determinano il conseguente rigetto della domanda di risarcimento del danno e l’improcedibilità del ricorso incidentale.
Le spese, in considerazione della sussistenza di giusti motivi, possono essere compensate tra le parti.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Compensa le spese processuali.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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