Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
I.Con bando di gara n. 09AN0011 Prot. CAN. 15372 dell’11.6.2009 Anas spa ha indetto una procedura aperta per l’affidamento di lavori urgenti di sistemazione delle scarpate stradali dal km 7+300 al km 7+500 e dal km 152+000 al km 159+000 della S.S. 4.
A tale procedura ha partecipato, tra le altre, l’impresa Dalmazi srl, che è risultata destinataria dapprima di provvedimento 16.7.2009 di aggiudicazione definitiva (senza efficacia) e successivamente di una disposizione, del Capo Compartimento per la Viabilità delle Marche in data 28.9.2009, di annullamento dell’aggiudicazione stessa, con conseguente escussione della cauzione provvisoria prestata dalla citata impresa, in ragione della mancata presentazione alla stazione appaltante, entro il termine perentorio (6.8.2009) di venti giorni da questa stabilito, della "legalizzazione della firma della Garanzia Fideiussoria per la cauzione definitiva nonché del Piano sostitutivo di sicurezza (PSS)".
Avverso tale determinazione, gli atti presupposti specificati in epigrafe (richiesta di documentazione entro termini perentori di 20. gg e relativa previsione degli atti di gara) nonché la successiva aggiudicazione definitiva dell’appalto alla ditta Pro.ge.co srl, disposta dopo la rideterminazione della nuova soglia di anomalia, è insorta davanti a questo TAR l’impresa Dalmazi, deducendo cinque articolati motivi d’impugnativa (successivamente illustrati con memoria difensiva depositata il 10.5.2011), in relazione ai quali ha tuttavia controdedotto l’Avvocatura dello Stato (costituita in giudizio per ANAS spa) con memoria del 15.12.2009.
II:Premesso quanto sopra, ritiene il Collegio che il ricorso sia privo di fondamento.
E’ da disattendere, anzitutto, il primo motivo di gravame, con il quale l’istante contesta la legittimità del termine per la produzione documentale fissato dall’Amministrazione nella nota del 17.7.2009.
Invero, come è stato già affermato da questo Tribunale in un caso analogo (TAR Lazio, Roma, III, n. 7729 del 31.7.2009), pur trattandosi di documentazione afferente alla stipula del contratto e non ai requisiti di gara veri e propri, non pare al Collegio che fosse per ciò solo precluso all’Amministrazione di imporre la presentazione in tempi rapidi e certi di documenti comunque necessari alla formalizzazione del rapporto contrattuale.
D’altra parte, non si può dire che l’imposizione di un termine perentorio, per incombenti che la legge o la disciplina di gara qualificano espressamente come "obbligatori" (e necessariamente preliminari alla stipulazione del contratto), costituisca un "aggravamento del procedimento" in violazione della legge 241/90 (cfr. sentenza predetta e TAR Umbria, n. 299 e n. 342 del 1998; vedi, anche, per la legittimità di un termine perentorio infraprocedimentale stabilito dalla stazione appaltante: CdS, n. 3718/02 e TAR Lazio n. 6527/05).
Tutta la normativa in materia di contratti per opere pubbliche è ispirata a criteri di rigore, di certezza e di celerità ed appare dunque coerente con questi principi la contestata determinazione dell’Amministrazione, prima, di stabilire un termine perentorio e, poi, di farne doverosa applicazione con la necessaria e strettamente consequenziale determinazione di annullamento dell’aggiudicazione.
Diversamente poi da quanto sostenuto dalla ricorrente, non si ravvisano, rispetto alla vicenda di cui alla menzionata sentenza n. 7729/2009, elementi di diversificazione con riferimento all’insussistenza di ragioni di urgenza e alla mancata preventiva intimazione di sanzioni per il caso di inadempimento della richiesta di produzione di documenti.
Quanto al primo profilo, è indubbio, infatti, che si trattasse nella specie di lavori urgenti (tali essendo stati espressamente qualificati dall’art. 3 del bando di gara), mentre, con riferimento al secondo aspetto, la sanzione della decadenza (o annullamento che dir si voglia) dall’aggiudicazione era chiaramente insita nella perentorietà del termine espressamente stabilita nella predetta nota del 17.7.2009 e nella previsione a monte contenuta nel disciplinare di gara (pag. 8). Come è noto, la funzione del termine perentorio è quella di obbligare al compimento di una determinata attività entro un determinato lasso temporale, al fine di fornire tempestività e certezza temporale all’attività medesima. Nel caso di cui trattasi l’Amministrazione ha discrezionalmente (ma non arbitrariamente) stabilito un termine perentorio per adempimenti preordinati alla tempestiva stipula del contratto. Si trattava di un termine, in quanto previsto anche nella disciplina di gara, che la ricorrente conosceva sin dalla presentazione della domanda e che aveva anche espressamente accettato con dichiarazione (imposta dal disciplinare) di accettazione esplicita e senza riserve di tutte le norme, disposizioni, patti, vincoli e clausole previsti dalla normativa di gara (cfr. punto 1.16 del disciplinare e vedi anche art. 14, punto t, del bando). Per cui era specifico onere dell’impresa stessa adoperarsi in maniera tempestiva, una volta venuta a conoscenza dell’aggiudicazione, per ottemperare a quanto richiesto dalla stazione appaltante, al fine di non incorrere in sanzioni e decadenze del tutto prevedibili ed automatiche (ad evitare le quali dunque nemmeno poteva valere l’adempimento parziale e quello tardivo che nel caso di specie vi è effettivamente stato ma con un ritardo di oltre 40 giorni).
Il termine di venti giorni stabilito dall’Amministrazione era poi congruo, adeguato e non vessatorio.
D’altra parte non è condivisibile l’affermazione per cui il termine stesso sarebbe risultato inadeguato ricadendo nel mese di agosto e in un periodo notoriamente di pausa lavorativa, atteso che la richiesta di invio dei documenti è pervenuta alla ricorrente già in data 17 luglio 2009, ben prima quindi del periodo feriale estivo cui fa riferimento la ricorrente e comunque con preavviso tale da consentire la predisposizione e produzione della documentazione in questione.
Il termine insomma non appare sproporzionato e ingiustificato nemmeno da tale punto di vista.
Né rileva, in contrario, il fatto che siano poi decorsi, tra l’avvenuta inottemperanza e il provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione, quasi 2 mesi (dal 6 agosto al 28 settembre), poiché, quali che siano state le cause di tale dilazione temporale, le ragioni di urgenza dei lavori (e quindi anche del relativo contratto) erano, al momento (che interessa) della richiesta di documenti propedeutici al contratto stesso, certamente innegabili, in quanto sancite, come già detto, dalla lex specialis. Per cui la legittimità del termine correlato a disposizioni di gara certamente non può essere messa in discussioni in relazione a circostanze di diverso segno eventualmente sopravvenute.
III.Inoltre, gli atti impugnati non sono illegittimi nemmeno sotto il profilo, sul quale particolarmente si sofferma la ricorrente (anche nel secondo motivo), dell’imposizione di un adempimento da compiersi entro termini perentori ad un soggetto destinatario di mera aggiudicazione senza efficacia.
In proposito occorre premettere che, come la giurisprudenza riconosce (vedi ad esempio T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 12 aprile 2010, n. 1905; TAR Puglia, BA, I, n. 2061/2009), una volta selezionata la migliore offerta ed intervenuta l’aggiudicazione definitiva da parte della stazione appaltante all’esito della verifica di legittimità sugli atti della Commissione, la procedura di gara risulta esaurita e ciò che ad essa segue, vale a dire il controllo sul possesso dei requisiti in capo all’aggiudicatario ed al concorrente che segue in graduatoria ove già non assoggettati a controllo per sorteggio (art. 48 comma 2, d.lg. n. 163 del 2006), è fase successiva alle operazioni di gara, che non riguarda tutti i concorrenti ma unicamente i migliori due offerenti e determina semplicemente l’efficacia dell’aggiudicazione stessa (in un certo senso la mera conferma di questa), ai soli fini della stipulazione del contratto (art. 11 commi 8 e 9, d.lg. n. 163 del 2006).
Ciò che segue, insomma, all’aggiudicazione definitiva senza efficacia serve soltanto ad integrare l’efficacia di una aggiudicazione già disposta, ai fini della stipulazione del contratto. Non diversamente, i documenti nella specie richiesti dalla Stazione appaltante servivano anch’essi alla stipulazione del contratto e sono stati evidentemente richiesti, nelle more dell’integrazione dell’efficacia dell’aggiudicazione, per chiare esigenze di economia e speditezza procedimentale. Né l’impresa aggiudicataria definitiva può fondatamente sostenere di essere stata assoggettata, con tale richiesta, poichè formulata prima del conseguimento di efficacia dell’aggiudicazione, all’alea di una produzione documentale che poteva risultare inutile in caso di riscontro negativo dei requisiti (e quindi ad onere troppo gravoso e sproporzionato), dal momento che essa stessa di tali requisiti aveva già dichiarato a suo tempo il possesso e le accelerazioni procedimentali erano quindi a suo favore (oltre che rispondenti all’interesse pubblico), restando peraltro da compiere, ai fini dell’efficacia dell’aggiudicazione, adempimenti riguardanti non già elementi al di fuori della sfera di pertinenza dell’aggiudicataria, ma semplicemente, ripetesi, la conferma del possesso di condizioni di partecipazione già dall’impresa aggiudicataria dichiarate.
Sebbene, dunque, si trattasse di documentazione destinata ad essere utilizzata dopo l’efficacia dell’aggiudicazione, non appare illogica ed illegittima la richiesta documentale di cui trattasi (con assegnazione di termini perentori ma comunque ragionevoli), tenuto anche conto che si trattava di lavori urgenti e che i termini massimi previsti dalla legge per la stipulazione del contratto vanno contemperati con la disposizione (art. 11 comma 10 del D.Lgs. n. 163/06), che vieta tuttavia la stipulazione stessa nei più contenuti limiti temporali di 35 gg. "dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva ai sensi dell’art. 79".
IV. Quanto al termine "aggiudicatario" utilizzato dal disciplinare di gara a pag 8 per indicare il soggetto onerato della produzione documentale entro i termini perentori di fatto nella specie poi assegnati alla ricorrente, ritiene il Collegio che, per le stesse ragioni di semplificazione e accelerazione sopra cennate, si sia voluto far riferimento al destinatario di aggiudicazione definitiva (anche senza efficacia), atteso che quando la lex specialisti ha voluto riferirsi soltanto all’aggiudicazione definitiva efficace lo ha espressamente precisato (vedi bando di gara, art. 14 punto bbpag. 9).
In ordine, poi, alle argomentazioni della ricorrente facenti leva sui limiti di durata della cauzione provvisoria da rapportarsi ex lege, ad avviso della ricorrente, all’aggiudicazione efficace, occorre rilevare che l’art. 75 comma 9 e l’art. 79 comma 5 fanno riferimento all’aggiudicazione definitiva tout court, mentre gli sviluppi della vicenda all’esame dimostrano che non vi è stata alcuna paralisi o blocco della procedura in relazione all’anticipo della richiesta documentale al soggetto aggiudicatario nelle more della verifica del possesso dei requisiti.
Né l’operato dell’Amministrazione appare contraddetto dal combinato disposto dell’art. 48 comma 2 e 75 comma 6 del codice dei contratti, trattandosi di disposizioni che anzi confermano la lata estensione degli obblighi collaborativi e di diligenza ed affidabilità comportamentali dei concorrenti (in relazione alle prescrizioni imposte dalla stazione appaltante) nel corso della gara vera e propria ed anche nelle fasi successive fino alla stipulazione del contratto.
V.Circa il mancato avviso del procedimento (terzo motivo), ritiene il Collegio che tale adempimento non fosse dovuto da parte dell’Amministrazione, dal momento che:
a)si trattava di un procedimento ancora in itinere, che era stato iniziato e doveva essere concluso, con inconferenza quindi dell’avviso di inizio procedimentale;
b)la ricorrente era (o doveva essere) perfettamente a conoscenza che il mancato invio di tutta la documentazione richiesta entro il termine perentorio fissato dall’Amministrazione (anche nel disciplinare di gara) avrebbe comportato l’annullamento dell’aggiudicazione ed il consequenziale incameramento della cauzione;
c)l’indicazione di un termine perentorio equivale a comminatoria di sanzione per il caso di mancato rispetto di esso;
d)le conseguenze dell’omissione documentale erano nella specie vincolate ed avendo alfine determinato, insieme alla caducazione dell’aggiudicazione, la mancata stipula del contratto, esse giustificavano lo stesso incameramento della cauzione, ai sensi dell’art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006;
e) i termini all’interno del procedimento sono ordinatori, ai fini della comprova dei requisiti e quando non vi siano più esigenze di par condicio tra i concorrenti, a meno che i termini stessi, per ragioni di urgenza comunque correlate all’affidamento dell’appalto nell’interesse pubblico, non siano qualificati perentori (con scelta, come nella specie, non arbitraria in quanto non vessatoria) da parte dell’Amministrazione;
f)a fronte del mancato rispetto di questo tipo di termini, l’avvertimento preliminare circa gli atti che ne sarebbero conseguiti era superfluo, trattandosi di atti del tutto doverosi e vincolati, che la ricorrente oltretutto doveva sapere che sarebbero intervenuti ed in previsione dei quali ben avrebbe potuto quindi interloquire preventivamente con la stazione appaltante;
g)in ogni caso, la ricorrente ha presentato ex post le sue rimostranze all’Amministrazione ed esse sono state esaminate e disattese (cfr. nota ANAS datata 3.11.2009).
Anche il terzo motivo è quindi da disattendere.
VI.Può ora passarsi all’esame del quarto motivo, che è infondato anch’esso, anzitutto perché la regolarizzazione a posteriori di una polizza assicurativa, quanto alla dimostrazione dei poteri di firma dell’assicuratore, è possibile ma non nell’ipotesi in cui della legalizzazione della firma stessa sia stata imposta la presentazione entro termini perentori. In ordine poi alla legittimità della richiesta da parte dell’Amministrazione della legalizzazione della sottoscrizione (non espressamente prevista dalla lex specialis), trattasi di questione dall’approfondimento della quale si può prescindere in quanto l’atto impugnato si sorregge sufficientemente anche soltanto con il riferimento al mancato riscontro da parte della ricorrente della richiesta di presentazione del PSS (al riguardo nulla peraltro specificamente deducendo la ricorrente se non con riferimento al rilievo, già sopra disatteso sotto i diversi profili prospettati, dell’inconferenza di tale richiesta di consegna documentale nei termini stabiliti).
In ordine poi alla questione della cauzione provvisoria, rileva il Collegio che quest’ultima, con la possibilità del suo incameramento da parte della stazione appaltante, assolve una duplice funzione: da un lato, una funzione indennitaria in caso di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario, dall’altro una funzione più strettamente sanzionatoria in caso di altri inadempimenti procedimentali del concorrente. Nella specie, l’avvenuto annullamento dell’aggiudicazione in dipendenza della violazione ingiustificata di un termine procedimentale espressamente qualificato come perentorio e la conseguente mancata presentazione di documenti preordinati alla stipula del contratto relativo a lavori "urgenti", certamente qualificano, contrariamente a quanto assume l’istante, l’inadempimento in termini di gravità (poiché il comportamento tenuto dall’aggiudicataria ha impedito la stipula del contratto stesso), giustificando quindi l’incameramento della cauzione, ex art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006. Si è trattato di una misura dovuta, pienamente adeguata al comportamento tenuto dall’impresa e quindi legittima.
VII.Circa la qualificazione infine dell’atto impugnato, come di "annullamento", rileva il Collegio che la questione del nomen iuris è meramente formale, nella specie trattandosi, al di là della qualificazione, piuttosto di un atto meglio definibile come di "decadenza". L’annullamento presuppone infatti l’eliminazione discrezionale di un atto precedente per vizi di legittimità coevi alla sua formazione. Nella specie le cause che hanno determinato il ritiro dell’aggiudicazione sono sopravvenute ad essa per mancata presentazione nei termini stabiliti di documentazione finalizzata al contratto; trattasi quindi di decadenza vincolata e non comportante alcun obbligo di ponderazione comparativa di interessi contrapposti, in assenza di profili di discrezionalità della misura assunta. Sono dunque inapplicabili nella specie le regole garantiste (tutela dell’affidamento, motivazione, contraddittorio ecc.) degli interventi in autotutela se si considera altresì:
A)che il provvedimento impugnato era automaticamente consequenziale all’omissione consumata dalla ricorrente in relazione a prescrizione di cui erano state anticipate le conseguenze (naturalmente correlate, ripetesi, alla perentorietà del termine assegnato dall’Amministrazione e dalla lex specialis) e che comunque, anche in relazione al tempo trascorso (circa due mesi dalla scadenza del termine per la produzione documentale, nemmeno poteva essersi consolidato alcun particolare affidamento;
B)che non vi era alcuna necessità di motivazione per la caducazione necessitata di una aggiudicazione senza efficacia e per la quale nemmeno era intervenuta quindi la consegna dei lavori.
VIII.Alla stregua delle esposte considerazioni, il proposto ricorso va quindi respinto (anche evidentemente in relazione alla richiesta risarcitoria), ma la peculiarità della vicenda e delle questioni trattate induce a compensare le spese tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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