Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con il proposto gravame la società ricorrente ha impugnato la determinazione, in epigrafe indicata, con cui l’intimata Banca d’Italia l’ha esclusa dalla procedura aperta indetta per la stipula di un contratto per la fornitura in abbonamento di periodici, italiani e stranieri e servizi connessi.
Il ricorso è affidato ai seguenti motivi di doglianza:
1) Violazione di legge con riferimento al disposto degli artt. 38, 42, 43, 49 del D.lgvo n.163/2006. Eccesso di potere per travisamento dei fatti ed erronea valutazioni dei presupposti, illogicità, difetto e/o insufficienza di istruttoria e di motivazione;
2) Violazione dell’art.41 del d.lgvo n.163/2006; eccesso di potere per travisamento dei fatti ed erronea valutazione dei presupposti, illogicità e/o insufficienza di istruttoria e di motivazione.
Si è costituita la Banca d’Italia contestando con dovizia di argomentazioni la fondatezza delle dedotte doglianze e concludendo per il rigetto delle stesse.
Alla pubblica udienza del 1° luglio 2011 il ricorso è stato assunto in decisione.
Motivi della decisione
Con il proposto gravame la società ricorrente ha impugnato la determinazione, in epigrafe indicata, con cui l’intimata Banca d’Italia l’ha esclusa dalla procedura aperta indetta per la stipula di un contratto per la fornitura in abbonamento di periodici, italiani e stranieri e servizi connessi, relativi alle annualità 2011, 2012 e 2013, prorogabile per un ulteriore anno.
La contestata determinazione di esclusione è stata adottata, in applicazione di quanto disposto a pena di esclusione dal bando, in quanto:
a) la ricorrente non aveva dimostrato di essere in possesso della certificazione di qualità ISO 9001 o certificazioni equivalenti;
b) una delle due dichiarazioni bancarie prodotte dalla odierna istante al fine della dimostrazione del possesso del requisito della capacità economica e finanziaria era stata rilasciata alla EBSCO INDUSTRIES, società controllante della EBSCO INTERNATIONAL.
Relativamente al primo motivo di esclusione deve essere fatto presente che:
a) il bando di gara prevedeva a pena di esclusione che le imprese concorrenti dovevano essere in possesso delle certificazioni in corso di validità ISO 9001 o certificazioni equivalenti;
b) la società ricorrente aveva dichiarato di avvalersi, ai sensi dell’art.49 del D. lgvo n.163/2006 della certificazione di qualità ISO 9001 posseduta dalla EBSCO ITALIA;
c) la stazione appaltante ha tuttavia ritenuto che la odierna istante fosse priva del requisito de quo in quanto, alla luce del parere n.254/08 dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici e della giurisprudenza prevalente, era da escludersi il ricorso all’istituto dell’avvalimento per le certificazioni di qualità, trattandosi di un requisito soggettivo dell’impresa preordinato a garantire all’amministrazione appaltante la qualità dell’esecuzione delle prestazioni contrattuali dovute.
La fondatezza della tesi della resistente amministrazione è stata contestata con il primo motivo di doglianza sul presupposto che la certificazione di qualità non attiene ai requisiti soggettivi di ciascun partecipante alla gara, ma invece ai requisiti di carattere tecnico riferiti all’organizzazione imprenditoriale, così come chiaramente si evince dall’art.43 del D.lgvo n.163/2006, per cui ne discende che ai sensi dell’art.49 del Codice la possibilità di avvalimento deve essere riconosciuta anche per la certificazione di qualità.
La dedotta doglianza è suscettibile di favorevole esame.
In merito il Collegio intende richiamare quanto affermato in materia di avvalimento dalla recente sentenza n.2344/2011 della Terza Sezione del Consiglio di Stato, la quale ha fatto presente che:
"Sul piano letterale, l’articolo 49 del codice dei contratti pubblici, nel disciplinare l’istituto dell’avvalimento, non contiene alcuno specifico divieto in ordine ai requisiti soggettivi che possono essere comprovati mediante tale strumento, che assume una portata generale.
D’altra parte, è fuori discussione che, nell’ottica dell’ordinamento comunitario, l’avvalimento miri ad incentivare la concorrenza, nell’interesse delle imprese, agevolando l’ingresso nel mercato di nuovi soggetti: pertanto, deve essere evitata ogni lettura aprioristicamente restrittiva dell’ambito di operatività della nuova disciplina.
In questa prospettiva, non persuade l’indirizzo interpretativo espresso dall’Autorità di Vigilanza dei Contratti Pubblici (peraltro, sulla base di una motivazione piuttosto sintetica e ancora non consolidato), che ha affermato l’esistenza di un divieto assoluto e inderogabile di ricorrere all’avvalimento, per dimostrare la disponibilità dei requisiti soggettivi di "qualità".
Inoltre non può non essere evidenziato che la stazione appaltante, illegittimamente, non ha tenuto conto che la titolare della certificazione di qualità EBSCO ITALIA srl, pur essendo una società di capitali, è l’agente esclusivo per l’Italia della società ricorrente e che tra le attività certificate è compresa anche l’erogazione per conto di EBSCO INTERNATIONAL dei servizi di sottoscrizione e di assistenza nella gestione degli abbonamenti, per cui ne discende che il certificato posseduto dalla società italiana doveva valere anche per la controllante ed esclusiva proprietaria straniera.
Pure da accogliere è la successiva censura con cui è stata contestata la fondatezza della seconda ed autonoma ragione posta a base della gravata determinazione.
In punto di fatto deve essere rilevato che:
a) il bando di gara prevedeva che l’impresa concorrente doveva allegare le dichiarazioni, ai sensi dell’art.41 del d.lgvo n.163/2006, di due istituti bancari o intermediari autorizzati ex art. D.lgvo n.385/1993;
b) la stazione appaltante ha ritenuto che una delle dichiarazioni prodotte non era riferita alla EBSCO INTERNATIONAL ma alla EBSCO Industries, sua controllante.
Al riguardo il Collegio sottolinea, in linea con quanto fondatamente affermato in merito dalla società ricorrente, che la certificazione della banca americana non poteva non estendersi anche nei confronti di quest’ultima, in quanto nella suddetta dichiarazione era stato precisato che "EBSCO INDUSTRIES INC e le sue consociate sono una delle più grande compagnie private in Alabama e la Wachrovia Bank N.A. è orgogliosa di far parte del successi dei loro affari".
Ciò premesso, il proposto gravame deve essere accolto.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 9843 del 2010, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e, per gli effetti, annulla la gravata determinazione di esclusione.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
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