Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con ricorso notificato il 22 aprile 2011 e depositato il 28 successivo, la società V. p.a. ha impugnato gli atti della gara indetta dall’Istituto S.Margherita di Roma IPAB per l’affidamento del servizio completo di ristorazione.
Deduce la ricorrente:
violazione dell’art. 83 del D.Lgs n. 163/2006; eccesso di potere per violazione del principio della trasparenza: la commissione di gara ha introdotto ulteriori criteri di ponderazione dei sottocriteri stabiliti dagli atti di gara;
violazione del principio di segretezza nella conservazione dei plichi; violazione degli artt. 97 Cost, 1 L.241/90, 2 D.Lgs n. 163/2006; eccesso di potere: nei verbali di gara non si riporta alcuna cautela circa la chiusura e custodia dei plichi, né è indicato il responsabile della custodia stessa; e ciò con particolare riferimento al fatto che l’esame dell’offerta della ricorrente si e protratto per due sedute;
viene avanzata richiesta di risarcimento del danno.
Con motivi aggiunti si deduce:
violazione degli artt. 40 e 75 del D.Lgs n. 163/2006, della lex specialis, del principio della par condicio; eccesso di potere per carenza istruttoria e sviamento: la prima classificata andava esclusa in quanto si è avvalsa della facoltà di dimezzamento della cauzione consentito solo a chi ha certificazione di qualità per lavorazioni identiche ai servizi di gara (manca la "ristorazione collettiva");
violazione dell’art. 84 D.Lgs n. 163/2006 e dell’art. 97 Cost.; eccesso di potere per difetto di motivazione e sviamento: la commissione di gara è composta di membri esterni (escluso il presidente) scelti secondo procedure illegittime.
Costituitasi l’Amministrazione intimata ha sostenuto l’infondatezza del gravame in quanto: i sottocriteri sono indicati nel capitolato; l’aggiudicataria ha depositato certificato di qualità nel quale risulta accreditata per i settori di cui alla gara, tra i quali ristorante e bar, preparazione e confezionamento e distribuzione pasti; l’art. 84 D Lgs 163/2006 non si applica alla fattispecie ai sensi dell’art. 20 stesso decreto; l’IPAB ha un solo dipendente; non ha diritto al risarcimento in caso di esecuzione specifica.
Costituitasi la controinteressata ha affermato che: non esiste un divieto per la Commissione di gara di prestabilire criteri di valutazione ("criteri motivazionali"); i criteri erano comunque indicati nel capitolato speciale; le griglie sono state approvate prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte; la mancata indicazione nei verbali delle modalità di conservazione dei plichi non è motivo di illegittimità.
Con decreto monocratico prima (n.1544/2011) ed ordinanza collegiale poi (n.1883/2011) è stata accolta l’istanza cautelare.
Con memoria la ricorrente ha ribadito tesi e difese.
L’Amministrazione ha eccepito la tardività e l’improcedibilità del ricorso e l’acquiescenza, reiterando per il resto le ragioni già svolte.
Alla pubblica udienza del 14 luglio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
Con il ricorso in epigrafe sono stati impugnati gli atti della gara indetta da una IPAB per l’affidamento del servizio completo di ristorazione.
1Preliminarmente il Collegio deve prendere in esame l’eccezione di tardività dell’impugnazione sollevata dalla stazione appaltante e quella di improcedibilità per mancato invio del preavviso di ricorso.
1.1.L’eccezione di tardività non appare fondata.
Si sostiene infatti che il termine per l’impugnazione decorra, nella fattispecie, dalla conoscenza avuta in sede di gara da parte della ricorrente dell’aggiudicazione alla controinteressata, e ciò in particolare nella seduta pubblica della commissione del 28 febbraio 2011 alla presenza del rappresentante legale con delega della ricorrente stessa.
Il Collegio non condivide tale tesi, in primo luogo in quanto l’atto conosciuto in detta sede è l’aggiudicazione provvisoria che non ha ancora passato il vaglio della stazione appaltante, la quale sola può adottare l’aggiudicazione definitiva; e la mancata o tardiva impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria non può certo costituire preclusione processuale per l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, atto finale del procedimento.
Inoltre con l’introduzione del codice dei contratti, deve ritenersi che, per la certezza del diritto, l’unica comunicazione che fa decorrere i termini per l’impugnazione degli atti di gara sia la comunicazione di cui all’art. 79 c. 5 del D Lgs n. 163/2006, come già ritenuto dalla giurisprudenza di questo Tribunale (Sez. II 2 dicembre 2010 n.35031).
Ciò esclude anche ogni possibile ipotesi di acquiescenza al provvedimento di aggiudicazione.
1.2.Nemmeno fondata è l’eccezione di improcedibilità per mancata comunicazione alla stazione appaltante del preavviso di ricorso ex art. 243 bis codice appalti; infatti il terzo comma prevede espressamente che detta procedura non influisce sulla proposizione del ricorso giurisdizionale.
2Nel merito il Collegio ritiene fondato il ricorso con particolare riguardo alla prima censura, di violazione dell’art. 83 del D.lgs n. 163/2006
2.1.Premesso che la disciplina contenuta in detto articolo si applica alla fattispecie in quanto, comunque, esplicitamente richiamata dal bando di gara, alla terza alinea del paragrafo "Informazioni complementari"; e ciò a prescindere dal disposto dell’art. 20 primo comma stesso decreto, il Collegio rileva come nella fattispecie risulti che la Commissione di gara ha introdotto dei criteri di valutazione e ponderazione ulteriori rispetto a quelli contenuti nel bando, in violazione appunto del citato art. 83, come modificato dall’art. 1 comma 1 lett. u) del d.Lgs n. 152/2008, che ha soppresso l’ultimo periodo del comma 4.
La soppressione della disposizione che consentiva alla commissione di gara di introdurre propri subcriteri di valutazione è stata infatti pacificamente interpretata dalla giurisprudenza, in conformità agli orientamenti comunitari, come divieto, ora, per le commissioni di adottare atti di tale natura (cfr. TAR Sicilia, Palermo sez. III 4 febbraio 2011 n.227; TAR Calabria Catanzaro sez. I 10 novembre 2010 n. 2682 TAR Abruzzo L’Aquila sez. I 19 luglio 2010 n.532).
Tanto premesso in linea di diritto, nella fattispecie in esame si riscontra come il bando di gara abbia previsto criteri e sottocriteri di valutazione dell’offerta tecnica all’art. 3, in particolare nella tabella riepilogativa riportata al penultimo capoverso: e così, ad es, la sez. 1 Programma alimentare, per la quale sono previsti punti 15 max, è suddivisa in tre sottovoci (Varietà e coerenza del menù…max punti 5; fattibilità, qualità e coerenza del progetto relativo alle merende….max punti 5; fattibilità, qualità del progetto relativo alle diete….(max punti 5).
E così anche le altre quattro sezioni (sez. 2 Servizio dietetico…; 3 Controllo sicurezza alimentare; 4 approvvigionamento; 5 gestione risorse umane) contengono un punteggio massimo e sottocriteri per i quali sono previsti punteggi massimi per ognuno.
Nel capitolato d’appalto sono poi previste ipotesi di offerte migliorative per ognuna delle sezioni sopra indicate, con articolata descrizione dei contenuti di dette offerte migliorative.
Risulta poi che la Commissione di gara, nella seduta del 25 febbraio 2011 (verbale n. 9) abbia approvato una "griglia valutativa" delle singole aziende, nella quale le varie sottovoci delle cinque sezioni vengono ulteriormente articolate in ulteriori sottovoci (ad es sez. 1, sottovoce del bando: "Varietà e coerenza del menù alle indicazioni progettuali" (max punti 5) viene nella griglia suddivisa nelle seguenti ulteriori sottovoci: 1.a: ripetizione della sottovoce di bando, ma con attribuzione di punti 1,25 (valutazione già incoerente rispetto al bando e poco comprensibile); 1a 1. eventuale proposta di menù a doppia scelta, a sua volta ulteriormente suddivisi in "solo su alcune porzioni o giornate punti 0,75, esteso all’intero programma alimentare, punti 1,5; 1a 2. varietà del menù per le festività punti 1; 1a 3. presenza e frequenza menù pizzeria punti 0,5; 1a 4 figura professionale alla quale sarà affidato il controllo dietetico punti 0,5; 1 a 5. descrizione analitica del ricettario o della grammatura punti 0,25) trattasi sicuramente di sottocriteri con attribuzione del relativo punteggio non contenuti nel bando.
L’amministrazione assume però al riguardo che le voci formanti oggetto dei sub criteri adottati dalla commissione di gara erano già indicate nel capitolato di gara, nella parte riguardante le offerte migliorative (per tale motivo nelle offerte tecniche si rintracciano tali elementi); ed in particolare, ad es. per quanto riguarda la Sezione 1 (Programma alimentare) al punto B.5 del capitolato si legge: A Menù proposto (pranzo e cena): menù ordinario proposto articolato su 4 settimane per due stagionalità con eventuali varianti mensili; eventuale proposta di menù a doppia scelta; menù per le festività; ricettario e grammatura.
In ordine a ciò il Collegio osserva in primo luogo come la valutazione numerico ponderale delle sottovoci non previste nel bando, ma indicate nel capitolato, sia stata effettuata direttamente dalla commissione, con evidente possibilità di incidere nel punteggio da assegnare alla voce o sottovoce di bando; inoltre alcune sottovoci contenute nella griglia approvata dalla commissione non figurano nemmeno nelle varie ipotesi di offerta migliorativa contenute nel capitolato (ad es lo sdoppiamento in due ipotesi del menù a doppia scelta, non figura nella modalità operata discrezionalmente dalla commissione; figura professionale cui sarà affidato il controllo del servizio dietetico: non è prevista nel capitolato una valutazione di tale figura professionale, ma solo la presenza di essa al punto B.4).
In definitiva la commissione pur utilizzando in linea di larga massima, elementi contenuti nel capitolato, ha dato ad essi una rilevanza discrezionale, non solo nella scelta degli stessi, ma soprattutto nell’attribuzione di punteggi.
Tale ultima circostanza acquista ulteriore profilo di illegittimità se si considera che la suddetta griglia risulterebbe formalmente approvata solo successivamente all’apertura delle buste con le singole offerte tecniche: infatti nelle sedute del 27 gennaio del 1 febbraio del 3 febbraio, dell’8 febbraio del 14 febbraio del 18 febbraio 2011 risultano esaminate le offerte tecniche delle varie partecipanti alla gara, e solo nella seduta del 25 febbraio 2011 viene formalmente approvata ed allegata la griglia valutativa che assegna i punteggi alle sottovoci non previste nel bando. Infatti nonostante che in detto verbale si faccia riferimento alle "griglie predisposte nelle sedute precedenti" non risultano agli atti sedute precedenti all’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, nelle quali siano state approvate formalmente dette griglie: le griglie infatti risultano allegate al verbale del 25 febbraio, circostanza che sarebbe stata superflua se nella seduta del 19 gennaio, nel verbale della quale si accenna a dette griglie, le stesse fossero state già approvate.
In ogni caso, pur prescindendo da detto aspetto, il divieto di legge per la commissione di gara di introdurre ulteriori ponderazioni di criteri non previsti nel bando, richiedendosi ora che le partecipanti alle gare abbiano sin dall’inizio cognizione precisa dei punteggi attribuibili alle varie voci da prendere in considerazione per l’attribuzione del punteggio finale, rende la procedura adottata illegittima sotto il profilo censurato dalla ricorrente.
2.2.Infondata appare invece la censura riguardante l’esclusione dalla gara dell’aggiudicataria per avere usufruito della riduzione alla metà della cauzione, non avendone diritto, per non essere in possesso di certificazione di qualità riferita all’identico servizio messo a gara.
L’Amministrazione infatti ha dimostrato che l’aggiudicataria ha depositato un certificato di qualità nel quale risulta accreditata anche per il settore 30 che corrisponde a servizi alberghieri, ristoranti e bar. Nella voce ristoranti deve ritenersi inclusa ogni attività di ristorazione completa, come richiesto dal bando, ivi compresa la distribuzione dei pasti ai commensali.
2.3 Pure non condivisibile appare la censura relativa alla custodia dei plichi.
La giurisprudenza ha infatti avuto modo di affermare come la mancata verbalizzazione delle modalità di conservazione degli stessi non possa configurare, per se sola, una illegittimità della procedura (TAR Campania Napoli sez. I 5 novembre 2010 n. 23126; Cons di St. sez. V 2ottobre 2009 n. 6002); il ricorrente deve infatti fornire quanto meno un indizio di prova circa le irregolarità lamentate.
2.4 Pure infondata deve ritenersi la censura di violazione dell’art. 84 del D.Lgs n. 163/2006, in quanto tale norma non risulta richiamata nel bando, e non è applicabile alla fattispecie ai sensi dell’art. 20 c. 1 stesso decreto.
3.Conclusivamente l’accoglimento della prima censura comporta l’annullamento degli atti di gara in esame.
Tale circostanza, connessa alla disposta sospensiva dell’aggiudicazione impugnata, comporta altresì la rinuncia, come specificato in ricorso, alla domanda di risarcimento del danno per equivalente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati;
condanna l’Amministrazione resistente e la società controinteressata a pagare alla ricorrente, con vincolo di solidarietà, le spese di giudizio, che liquida in complessivi Euro 6.000 (seimila)
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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