Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
I. Con il ricorso introduttivo, depositato il 12 novembre 2010, l’Associazione di diritto privato T. espone di aver iniziato la propria attività di sostegno alle famiglie e all’infanzia dal 2001 e di gestire dal 2004 il servizio di asilo nido in comune di Palosco; a tal fine, il medesimo Comune di Palosco ha concesso – nel tempo e in comodato gratuito – all’Associazione diversi spazi pubblici e, infine, locali più ampi all’interno del nuovo complesso scolastico comunale, dedicato alla prima infanzia e sito in via Marinai (contratto triennale di comodato d’uso 2 aprile 2010, rep. n. 1971).
In particolare, l’Associazione sottolinea che – per effetto di tali concessioni comunali – non accettò l’offerta, formulata dal Dirigente scolastico dell’Istituto comprensivo di Calcinate, di utilizzare un’ala della scuola F.lli Terzi in Palosco; mentre, a seguito del suddetto contratto di comodato 2.4.2010, stipulò, a sua volta, 28 contratti di ingresso con altrettante famiglie interessate e assunse 8 dipendenti (4 educatrici, 3 ausiliarie e una pedagogista) e sostenne una spesa di oltre 11.000 euro per il trasloco e la sistemazione/arredo dei nuovi locali.
Successivamente, l’Associazione dà conto di una serie di iniziative intraprese dall’Amministrazione comunale nei mesi di giugno, luglio, settembre 2010 (tra cui convocazione dei genitori e delle insegnanti del nido) e tutte volte – secondo la prospettazione della ricorrente – a conseguire il risultato delle dimissioni del Presidente pro tempore dell’Associazione (sig. Sergio Cascio), a causa di una sua (spontanea) presentazione presso il locale Centro psicologico e sociale dell’ASL: dimissioni che, in effetti, furono presentate e ratificate dall’Assemblea degli associati il 21 giugno 2010.
Tuttavia, la successiva Assemblea dei soci svoltasi l’11 settembre 2010 rielesse, all’unanimità, alla carica di Presidente dell’Associazione il medesimo Sig. Cascio che, in seguito, provvide a sporgere denunciaquerela (per violenza privata e abuso d’ufficio) nei confronti del Sindaco.
Infine, in data 22 ottobre 2010, la Giunta comunale adottava, previo avviso di avvio del procedimento in data 29 settembre 2010, le seguenti deliberazioni:
– n. 126, di revoca del comodato d’uso all’Associazione T., a seguito dell’autoannullamento della presupposta deliberazione G.C. n. 15 del 2010;
– n. 127, di approvazione del capitolato d’appalto per l’affidamento in concessione del nido dall’1.1.2011 al 31.7.2016.
Avverso detti provvedimenti, vengono dedotte, in ricorso, le seguenti censure:
A) eccesso e sviamento di potere, desumibile dalla "scansione temporale degli accadimenti" sopra riportata e sui quali dovrà pronunciarsi anche la magistratura penale;
B) violazione della legge 241/1990, in quanto la comunicazione di avvio 29.9.2010 sarebbe priva dei prescritti requisiti (quali l’indicazione della data entro cui il procedimento si sarebbe dovuto concludere e dell’Ufficio ove si sarebbe potuta prendere visione degli atti) e non conterrebbe l’esplicitazione delle ragioni sottese all’iniziativa dell’Amministrazione; inoltre, l’Associazione lamenta di non avere ancora ottenuto copia (richiesta il 28.10.2010) del parere legale citato nella deliberazione n. 126/2010;
C) violazione dello Statuto comunale e della L.R. n. 1/2008 sull’associazionismo, sotto i seguenti profili:
C.1) infondatezza dei motivi addotti per l’autoannullamento della deliberazione giuntale n. 15/2010 e per la revoca del comodato d’uso, in quanto nella specie si tratterebbe di un nido privato e non comunale, per cui non si sarebbe in presenza di una concessione di servizio pubblico e non sarebbe necessaria una gara, dovendo, invece, trovare applicazione gli articoli 2 e 31 dello Statuto comunale (partecipazione dei cittadini e valorizzazione delle libere forme associative, anche mediante l’istituto del comodato gratuito) e l’art. 19 L.R. n. 1/2008 (promozione della stipula di convenzioni tra associazioni ed enti pubblici per cooperare nei servizi di utilità sociale e collettiva);
C.2.) carenza di motivazione in punto di interesse pubblico all’annullamento d’ufficio e di comparazione con la situazione prodotta dal provvedimento che si intende annullare: nel caso di specie, 23 bambini frequentanti (e previsto ingresso di altri cinque a gennaio 2011), con conseguente effetto "espulsivo" che verrebbe ad assumere la data di rilascio fissata al 24 dicembre 2010;
D) invalidità derivata della deliberazione n.127/2010, oltreché autonoma irragionevolezza laddove "sembra richiedere, per partecipare alla gara, l’iscrizione alla C.C.I.A.A.".
La ricorrente formula, altresì, istanza cautelare e domanda risarcitoria.
II. In data 29 novembre 2010, il Comune di Palosco si è costituito in giudizio contestando in fatto e diritto le deduzioni avversarie; in particolare, il Comune sostiene che – al di là del nomen iuris utilizzato – si sarebbe "in presenza di un rapporto concessorio tanto di un bene pubblico quanto, in pari tempo, della gestione del servizio pubblico di asilo nido comunale" (obbligo alla ricorrente di prestare il servizio a tutti i richiedenti, con continuità e secondo orario e calendario predeterminati con il Comune, dietro versamento di rette indicate dal Comune medesimo; partecipazione del Comune alle spese di gestione attraverso l’erogazione gratuita dei servizi di luce, gas, riscaldamento): donde la necessità di previo esperimento della procedura di evidenza pubblica ex art. 30 Codice contratti, comunque richiesta anche nel caso di semplice concessione di bene appartenente al demanio o al patrimonio indisponibile del Comune.
III. Con diffusa Ordinanza 2 dicembre 2010, n. 852, questa Sezione ha respinto la domanda cautelare di parte ricorrente, motivando essenzialmente che:
– " secondo i principi dell’ordinamento è di norma necessaria la pubblica gara sia per concludere con terzi un comodato che attribuisca loro il mero godimento di un bene pubblico, specie se al gratuito titolo di comodato, sia, a più forte ragione, per concludere il contratto di affidamento di un servizio pubblico comunale quale è in astratto indubbiamente l’asilo nido";
– " tale ultima qualificazione appare la più probabile, atteso che il documento contrattuale… prevede un obbligo dell’associazione di assicurare il servizio (…), il potere del Comune di concorrere a fissare le rete, il calendario e gli orari del "servizio" (…), il rispetto della finalità di "assicurare il servizio ai fanciulli residenti nel Comune (…) e la risoluzione nel caso in cui le priorità non siano rispettate (…)".
IV. Con successivi motivi aggiunti depositati il 16 dicembre 2010, l’Associazione T. ha, inoltre, impugnato l’aggiudicazione, disposta il 7 dicembre 2010 in favore di N. Soc. coop. sociale, della concessione pluriennale per la gestione del nido in Comune di Palosco; e ciò per i seguenti motivi, così articolati ai rispettivi paragrafi A e B:
1.A) invalidità derivata dalle illegittimità dedotte nel ricorso introduttivo;
2.A) riserva di proposizione di censure specifiche avverso l’aggiudicazione, successivamente al positivo riscontro della richiesta di copia dei documenti amministrativi relativi all’offerta di N. e al verbale di aggiudicazione;
3.A) illegittimità del capitolato, laddove attribuirebbe valore eccessivo e sproporzionato all’offerta tecnica rispetto all’offerta economica (punti 60 contro punti 40): nella specie, la ricorrente avrebbe conseguito il punteggio massimo per l’offerta economica (costo proiscritto pari a Euro 500,00 contro Euro 544,50 offerto da N.), mentre appena punti 26 per l’offerta tecnica, a fronte di punti 54 attribuiti a N.. In sintesi, l’Associazione T. sostiene che:
– il capitolato, così strutturato, non consentirebbe pari competizione tra un’Associazione di genitori e un soggetto professionale, quale la Coop. aggiudicataria, che occupa oltre cento dipendenti;
– l’offerta economica avrebbe dovuto assumere pari dignità rispetto all’offerta tecnica;
– sarebbe illegittimo il comportamento del Comune, allorché, in una successiva riunione del 10 dicembre 2010, ha dichiarato che sarebbe intervenuto per erogare un contributo di Euro 100 per ogni minore, pari alla differenza con il costo attuale della retta (Euro 450);
4.A) illegittimità dell’art. 9 del capitolato, il cui ultimo comma non prevede alcun obbligo di assunzione delle otto dipendenti dell’Associazione T., ma solo la disponibilità del concessionario a valutare la possibilità di dare priorità nell’assunzione al personale già operante;
B) irragionevolezza dei termini di rilascio (previsto nel provvedimento di revoca al 24 dicembre 2010) e carenza dei presupposti per l’autotutela: si deduce fondamentalmente che "se davvero l’Amministrazione avesse voluto rimediare all’eventuale illegittimità, avrebbe potuto esercitare il potere residuale di autotutela e avviare la procedura di evidenza pubblica, pur consentendo di terminare l’anno scolastico in corso e imponendo il rilascio dell’immobile nel periodo estivo".
In calce ai motivi aggiunti, vengono, infine, avanzate domande cautelari, sia di adozione di misure cautelari monocratiche provvisorie, sia di ordinaria sospensione dei provvedimenti impugnati da parte del Collegio.
V. In esito alle quali, sono stati assunti:
a) decreto Presidenziale 17 dicembre 2010, n. 932, di provvisoria sospensione, sino alla camera di Consiglio del 13 gennaio 2011, del provvedimento di aggiudicazione in favore della controinteressata e di rilascio dell’immobile entro il 24 dicembre 2010;
b) ordinanza 1314 gennaio 2011, n. 45, con cui il Collegio:
– ha rilevato, in punto di periculum in mora, che lo stesso risultava integrato dalla sopravvenuta aggiudicazione alla controinteressata;
– ha conseguentemente qualificato tale sopravvenienza quale presupposto utile per la proposizione di una istanza di revoca/modifica, ex art. 56 c.p.a., del precedente provvedimento cautelare collegiale n. 852/2010 che detto periculum aveva escluso, stante, all’epoca, la esistenza, in capo alla ricorrente, della chance di aggiudicarsi la gara cui era stata ammessa;
– in punto di fumus boni iuris, ha ritenuto plausibili, con riferimento alla data stabilita per il rilascio, le argomentazioni sub C2 del ricorso introduttivo (insufficiente comparazione degli interessi coinvolti, in relazione anche all’affidamento ingenerato nell’Associazione ricorrente da un contratto triennale di comodato, stipulato nell’aprile 2010);
– ha differito al 1° agosto 2011, tanto il rilascio dell’immobile quanto la decorrenza del nuovo affidamento;
– ha fissato, per la trattazione del merito del ricorso, l’odierna udienza pubblica.
VI. Nell’intervallo tra i due provvedimenti cautelari menzionati al capo precedente, il Comune ha dimesso (7 gennaio 2011) memoria difensiva in cui eccepisce preliminarmente la tardività e l’inammissibilità delle censure svolte al paragrafo B) dei motivi aggiunti e deduce, comunque, l’infondatezza di tutti gli stessi motivi aggiunti.
VII. In pari data, anche l’Associazione T. ha prodotto memoria ex art. 55 c.p.a. in cui insiste:
– sulla pretesa illegittimità derivante dal mancato obbligo di assunzione del personale dipendente, obbligo che, in sede di gara, l’ente locale affidante dovrebbe prescrivere;
– sulla pretesa illegittimità dei criteri di aggiudicazione;
– sull’irragionevolezza del termine di rilascio.
Al punto 3 della memoria, si censura, altresì, "il comportamento del Sindaco di Palosco che in data 22.12.2010 ha ritenuto di far notificare a tutti i genitori dei bambini frequentanti il nido dell’Associazione T. la comunicazione che si allega".
VIII. In vista della odierna udienza di discussione, entrambe le parti hanno dimesso memoria difensiva.
Nella propria memoria 6 giugno 2011, l’associazione T. ha analizzato "tutte le censure ancora attualmente rilevanti esposte nell’atto introduttivo, nei notificati motivi aggiunti, ulteriormente illustrate nella memoria depositata ex art. 55 V co. d.lgs. 104/2010".
Dal canto suo, nella propria precedente memoria 23 maggio 2011, il Comune ha, in particolare, rilevato in rito:
– il venir meno dell’interesse della ricorrente a censurare le regole di gara in relazione all’iscrizione alla CCIAA, essendo la stessa stata ammessa alla procedura;
– l’inammissibilità, per genericità, delle censure relative all’attribuzione dei punteggi a sé e a N.;
– l’inammissibilità e la tardività delle censure in ordine al capitolato speciale di gara, svolte per la prima volta con la memoria avversaria del 7 gennaio 2011;
– il venir meno dell’interesse anche alla censura in ordine alla eccessiva brevità del termine di rilascio, poiché il rapporto proseguirà sino al termine dell’anno in corso.
IX. Infine, il 16 giugno 2011, l’Associazione T. ha prodotto memoria di replica a quella depositata il 23 maggio 2011 dal Comune.
Indi, la causa è passata in decisione.
X. Tutto ciò premesso, il Collegio osserva che le fondamentali coordinate giuridiche da assumere a riferimento per la risoluzione, nel merito, della presente controversia risultano quelle già tracciate nei diversi provvedimentiemessi dalla Sezione nella fase cautelare del giudizio.
X.1. In primo luogo e in linea generale, va qui definitivamente affermata con nettezza l’opzione in favore di quella qualificazione alla stregua di concessione di servizi del contratto stipulato il 2 aprile 2010 tra Associazione T. e Comune di Palosco, qualificazione che – stante il carattere ontologicamente prudenziale che caratterizza i pronunciamenti cautelari in punto di fumus boni iuris del Giudice amministrativo – l’Ordinanza n. 852/2010 della Sezione si era limitata a indicare come "la più probabile" rispetto all’altra astrattamente ipotizzabile nella specie (concessione in godimento di un bene pubblico).
Invero, nella concreta disciplina negoziale posta dal citato contratto e le cui linee essenziali sono state riportate nei brani della medesima Ordinanza qui riprodotti al precedente capo III, emerge indubitabilmente quel carattere trilaterale del rapporto concedente/concessionario/utenti su cui tanto fa leva la giurisprudenza amministrativa, quale elemento distintivo dell’istituto della concessione di servizi (TAR Lazio, sez. II, 6 settembre 2005, n. 6581; Cons. Stato, Sez. V, 1 agosto 2007, n. 4270; TAR Molise, 2 luglio 2008, n. 677; TAR LombardiaBrescia, 26 novembre 2008, n. 1689; TAR PugliaBari, Sez. I, 15.1.2009, n. 70; TAR SiciliaCatania, sez. III, 18 febbraio 2009, n. 369; Cons. Stato, Sez. V, 4 agosto 2009, n. 4890) e in virtù del quale il costo del servizio grava, normalmente, sui privati/utenti, mentre nell’appalto di servizi spetta all’amministrazione l’onere di compensare l’attività svolta dal privato (così le due sentenze TAR Catania e TAR Bari del 2009, appena citate).
Nel caso di specie, è pacifico tra le parti che la messa a disposizione, da parte del Comune, di locali di proprietà comunale sia funzionale allo svolgimento dell’unico servizio di asilo nido esistente in Comune di Palosco, come la stessa Associazione T. rivendica,comprensibilmente, a proprio merito sin dall’incipit del ricorso introduttivo: del resto, la promozione della possibilità di frequentare il nido, in favore delle famiglie e dei minori residenti, è espressamente indicata quale "intenzione" dell’Amministrazione comunale nelle premesse del contratto che, giusta l’art. 1 dello stesso, vanno a costituire parte integrante e sostanziale dell’atto; infine, il successivo art. 7 contempla il concorso del Comune alla definizione degli aspetti più rilevanti del servizio (dall’ammontare delle rette, al calendario annuale, agli orari).
X.2. Ne consegue che la presente fattispecie rientra – come esattamente dedotto dal Comune sin dal controricorso iniziale – nell’ambito di applicazione dell’art. 30 Codice contratti ed è, quindi, soggetta al nucleo normativo minimo stabilito al relativo comma 3 ("La scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi. ").
Si tratta, come detto, di un nucleo normativo minimo da osservarsi da parte delle Amministrazioni concedenti le quali possono, tuttavia, ben andare al di là – in melius – di tali prescrizioni invalicabili in peius, con salvezza, pertanto, di forme più ampie di tutela della concorrenza, cosicché "nella fissazione delle regole della selezione concorsuale – al fine di realizzare "i principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici" – l’Amministrazione ben può scegliere di avvalersi di un modello predefinito, quale quello della gara pubblica, che lo stesso legislatore ha tipizzato come espressione massima dei principi di trasparenza e concorrenzialità", poiché "l’esigenza della gara informale… non inibisce all’Amministrazione il ricorso a procedure maggiormente aperte e trasparenti" (così TAR Lecce n. 2868 del 2009).
Ne consegue, pertanto, la legittimità dell’impugnata deliberazione giuntale n. 126/2010 laddove qualifica come "rapporto di concessione e non di comodato" quello intercorrente tra Comune e Associazione T. e ritiene sussistente, parafrasando il surriportato art. 30 comma 3 Codice contratti, "il prevalente interesse pubblico ad aggiudicare la concessione del servizio pubblico in esito ad una procedura concorsuale che consenta, nel rispetto delle nome di legge in materia, di scegliere l’offerta migliore sotto il profilo sia qualitativo che economico, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione, di mutuo riconoscimento e di proporzionalità".
Senza dire che l’esperimento di previa gara sarebbe, comunque, necessario anche a voler qualificare la fattispecie in causa quale "semplice" concessione di bene appartenente al demanio o al patrimonio indisponibile del Comune, stanti la giurisprudenza sul punto richiamata dal Comune sempre in sede di controricorso e le considerazioni in tal senso svolte nella già citata Ordinanza cautelare n. 852/2010 di questa Sezione.
X.3. In linea di principio, devono, dunque, considerarsi ravvisabili i presupposti per il ricorso, da parte del Comune di Palosco, all’autoannullamento della precedente deliberazione n. 15/2010 di concessione senza gara all’Associazione T., in comodato d’uso, "dei locali situati in via Marinai per la gestione dell’Asilo Nido comunale" (cfr. il verificato delle premesse); mentre risultano, all’evidenza, non conferenti all’istituto che viene qui in rilievo (concessione di servizi) le censure di violazione delle norme dello Statuto comunale e della L.R. n. 1/2008 in tema di partecipazione e associazionismo dei cittadini (profilo C1 del motivo C del ricorso introduttivo)
X.4. L’impugnata deliberazione n. 126/2010 incorre, viceversa, nelle censure svolte al successivo profilo C2 del medesimo ricorso introduttivo, laddove omette di svolgere – come prescrivono giurisprudenza costante e l’art. 21 nonies legge 241/1990, citato in conclusione del parere legale 30.9.2010, richiamato nelle premesse della deliberazione medesima – un’adeguata valutazione comparativa, rispetto al mero ripristino della legalità violata, degli interessi dei destinatari, con particolare riferimento agli effetti temporali del disposto autoannullamento, fissati (dal secondo capo del dispositivo) al 24.12.2010, data in cui si impone all’associazione destinataria di lasciare liberi i locali di cui si tratta.
Esigenze immediatamente percepibili di tutela dell’affidamento ingenerato pochi mesi prima (aprile) in detta associazione (concessione triennale del bene de quo per svolgervi il servizio di asilo nido) e di attenzione ai disagi che un cambio di gestione – in corso d’anno lato sensu "scolastico" e senza iniziale garanzia di continuità del personale educativo – avrebbero provocato in una utenza per definizione "debole" (minori fino ai tre anni) dovevano, infatti, necessariamente essere apprezzate dal Comune, sì da indurlo a differire sino alla fine del medesimo "anno scolastico" l’effettiva decorrenza del disposto autoannullamento e del conseguente ordine di restituzione dei locali.
In mancanza, la medesima deliberazione n. 126/2010 deve essere, per l’appunto, annullata nella parte in cui fissa al 24.12.2010 (anziché al 31 luglio 2011, termine dell’anno scolastico in corso) la data in cui l’Associazione T. avrebbe dovuto lasciare liberi i locali.
Sul punto, è evidente che – contrariamente a quanto eccepito dal Comune – l’interesse alla suddetta declaratoria di parziale caducazione dell’atto sussiste in capo alla ricorrente, in quanto solo una espressa statuizione giurisdizionale contenuta in sentenza può conferire piena validità giuridica, ad ogni possibile effetto, al differimento sino al 31 luglio 2011, provvisoriamente disposto in sede cautelare dall’Ordinanza n. 45/2011.
X.5. E’, viceversa, condivisibile l’ulteriore eccezione di improcedibilità, sollevata dal Comune con riguardo alla censura di autonoma illegittimità della deliberazione n.127/2010 laddove "sembra richiedere, per partecipare alla gara, l’iscrizione alla C.C.I.A.A.": in disparte che il chiarimento fornito dal Comune all’Associazione ricorrente con nota 12.11.2010 pare aver superato la necessità di detto requisito, resta il fatto che l’associazione stessa ha partecipato alla gara e la sua offerta è stata valutata dalla apposita Commissione che, nella seduta del 7 dicembre 2010, ha provveduto all’attribuzione dei relativi punteggi (quello complessivo conseguito da T. è il terzo e ultimo delle tre offerte pervenute ed esaminate).
Il relativo profilo della censura sub D) va, dunque, dichiarato improcedibile, mentre il primo profilo di illegittimità derivata rivolto con il medesimo motivo D) nei confronti della deliberazione n. 127/2010 di esperimento della gara risulta, all’evidenza, infondato per le considerazioni sopra svolte al capo X.2.
X.6. Quanto alle censure sub A e B del ricorso introduttivo che residuano da esaminare, appaiono ulteriormente condivisibili le deduzioni svolte al riguardo dal Comune nel proprio controricorso 29 novembre 2010, ovvero:
* inconferenza delle censure sub A (sviamento indotto da pretesa inimicizia del Sindaco nei confronti del presidente dell’Associazione), in quanto i comportamenti riferiti sono pur sempre ricondotti dalla stessa ricorrente alla sola persona del Sindaco (utilizzando anche l’espressione testuale di "guerra personale"), sì da non potersi immediatamente ravvisare un’intentio sviante in capo all’organo collegiale (Giunta municipale) che ha adottato gli atti impugnati;
* inammissibilità, per carenza di interesse, delle censure svolte sub B) avverso gli atti infraprocedimentali di avvio del procedimento, allorquando lo stesso risulta già concluso con provvedimento ritualmente impugnato.
Il parere legale 30.9.2010, menzionato al capo X.4. che precede e di cui l’Associazione T. aveva chiesto copia all’Amministrazione, risulta, poi, prodotto dalla stessa associazione in uno con il deposito dell’atto di motivi aggiunti (16 dicembre 2010).
X.7. Circa questi ultimi, valgono le seguenti considerazioni:
i) stante l’annullamento parziale della sola deliberazione n. 126/2010 (quanto alla sua decorrenza temporale), disposto al precedente capo X.4., devono essere disattese le censure di illegittimità derivata dell’impugnata aggiudicazione "per tutti i motivi di censura già esposti nel ricorso introduttivo" (cfr. profilo 1.A);
ii) il successivo profilo 2.A. contiene una riserva di ulteriori e specifici motivi avverso l’aggiudicazione, che non risultano, poi, prodotti in causa, di talché anche detto profilo va disatteso;
iii) su un totale complessivo di 100 punti attribuibili, la proporzione 60/40 tra punteggio massimo rispettivamente assegnato all’offerta tecnica e a quella economica rientra nell’id quod plerumque accidit delle gare d’appalto e viene considerata non censurabile, sotto il profilo della logicità, dalla giurisprudenza amministrativa che ritiene ugualmente non censurabili anche rapporti ponderali più accentuati tra l’elemento qualità e l’elemento prezzo (del tipo 70/30 su un punteggio totale di 100).
Né la ricorrente può pretendere "pari dignità", cioè l’assoluta equivalenza, tra i due subpunteggi di cui sopra, invocando il proprio particolare status giuridico di associazione di diritto privato, in quanto la lex specialis della gara può tener conto di eventuali differenziazioni soggettive nella platea potenziale dei partecipanti solo nei limiti in cui queste trovino riconoscimento in espresse disposizioni di legge, che nella specie difettano.
Infine, non risulta comprovata in causa la circostanza per cui il Comune avrebbe assunto, in forme giuridicamente vincolanti, l’impegno a corrispondere alle famiglie la differenza tra la retta attuale e quella risultante dall’offerta dell’aggiudicataria N., pari a circa 100 euro mensili per minore; né parimenti supportata da idonei principi di prova risulta – come eccepito dal Comune – l’ulteriore deduzione per cui all’aggiudicataria sarebbe stato attribuito un punteggio "eccessivo" e alla propria offerta "soli" 26 punti.
Conclusivamente, anche il profilo sub 3.A. si rivela infondato, a prescindere dalla questione, sollevata dal Comune, della tempestività o meno della sua proposizione solo in sede di motivi aggiunti;
iv) più complessa è la valutazione da svolgere in ordine al successivo profilo 4.A. (mancanza, nel capitolato, di un preciso obbligo di assunzione del personale del gestore in corso).
Tale profilo è stato, invero, valorizzato alla lett. e) della menzionata ordinanza cautelare n. 45/2011, ove si è affermato che il capitolato non garantiva la continuità delle figure di riferimento e che detta mancanza non poteva essere surrogata da successivi impegni dell’aggiudicataria N..
Dette argomentazioni vanno, ora, riconsiderate alle luce della successiva attività difensiva rispettivamente svolta dalle parti, e cioè:
° il Comune (memoria finale 23 magio 2011) ha evidenziato, sulla scorta della produzione documentale di controparte, che delle otto dipendenti, cinque sono assunte in forza di contratto di formazione con scadenza al 31.8.2011 e due in forza di contratto a tempo determinato di pari scadenza;
° nell’apposita memoria di replica 16 giugno 2011, l’Associazione ricorrente – nel mentre ribadisce la fondatezza di tale censura e l’irrilevanza ratione temporis della circostanza che i rapporti di lavoro di alcune dipendenti siano a tempo determinato – poco prima e ad altri fini attribuisce, viceversa, rilievo giuridico all’"impegno postumo" di N. "all’assunzione del personale dell’Associazione T.", ritenendolo idoneo ad annullare nella sostanza la "pretesa maggiore qualità del servizio offerto dall’aggiudicataria N.".
Ebbene, una volta che – per effetto della statuizione di parziale annullamento di cui al precedente capo X.4. – è stata differita al 31.7.2011 la decorrenza dell’avvicendamento di N. e risulta, comunque, riconosciuto anche dalla ricorrente il suo impegno, pur postumo, all’assunzione del personale, risulta obiettivamente depotenziata l’attualità dell’interesse della stessa parte ricorrente alla coltivazione della censura de qua, che va, pertanto, dichiarata improcedibile, per sopravvenuto difetto di interesse alla sua decisione;
v) infine, il paragrafo B) dei motivi aggiunti non costituisce altro che esplicazione e precisazione del profilo di censura dedotto in nuce sub C.2. del ricorso introduttivo e già accolto al più volte citato capo X.4.: se, invero, in detto profilo l’associazione ricorrente ha contestato il carattere "espulsivo" della fissazione, da parte dell’Amministrazione, della data del 24 dicembre 2010, nel successivo par. B) dei motivi aggiunti la stessa Associazione riprende e sviluppa siffatto argomento per articolare una vera e propria domanda subordinata (cfr. le conclusioni degli stessi motivi aggiunti) consistente nella richiesta di "proroga" a dopo il 31.7.2010 del termine per il rilascio dell’immobile.
In questi termini, il paragrafo sub B) – così come non introduce alcun ampliamento del thema decidendum e, dunque, non è passibile dell’eccezione di tardività sollevata dal Comune nella memoria depositata il 7 gennaio 2011 – risulta, tuttavia, assorbito nel menzionato profilo C.2) del ricorso introduttivo, così come interpretato e ritenuto fondato al capo X.4. che precede.
X.8. In conclusione, risulta proprio quella sub C2 del ricorso introduttivo l’unica censura, ra quelle complessivamente dedotte da parte ricorrente, meritevole di accoglimento, con conseguente, parziale annullamento della deliberazione giuntale n. 126/2010 nella parte e nei sensi specificati al precedente capo X.4..
X.9. Tale parziale accoglimento delle domande annullatorie comporta anche il parziale accoglimento della domanda risarcitoria, limitatamente, cioè, al rimborso delle spese che l’Associazione asserisce di aver sostenuto per l’iniziale trasloco e approntamento dei locali e che quantifica in totali euro 11.379, 91, come da prospetto e documentazione prodotti al n. 10.
Al riguardo, il Collegio osserva che non tutte le voci ivi contenute possono ritenersi, comunque, risarcibili, laddove sono certamente da espungere tutte le voci concernenti l’attività svolta dall’Associazione per l’"anno scolastico" 2010/2011 e sino al 31.7.2011, come, a titolo esemplificativo:
– polizza r.c. terzi, polizza infortuni bimbi, polizza infortuni/r.c. educatrici;
– festa benvenuto nido
– copia chiavi nido.
Allo stesso modo, occorre verificare se e quanto dalle spese dipendenti dalla stipula del contratto 2.4.2010 (imposta di registro, fidejussione) vada scomputato pro quota in ragione della scadenza anticipata al 31.7.2011 di detto atto.
Infine – stanti anche le specifiche contestazioni mosse dal Comune in conclusione della memoria 23 maggio 2011 – delle restanti voci occorre accertare quali di esse afferiscano a migliorie effettive apportate dall’associazione alla struttura concessa dal Comune e quali attengano a materiale di consumo ordinario e ancora se tutte le voci siano adeguatamente comprovate da idonea documentazione fiscale atta a ricondurle all’Associazione ricorrente.
In sintesi, su tutti i punti sin qui indicati va disposto contraddittorio tra le parti, da svolgersi sulla base dei criteri sopra forniti e da concludersi entro 60 giorni dalla pubblicazione della presente sentenza, affinché nei successivi 30 giorni il Comune formuli una proposta risarcitoria all’Associazione ricorrente.
In questi esclusivi termini la domanda risarcitoria di quest’ultima va accolta, dovendo invece essere respinta laddove vengono prospettate ulteriori voci di danno per le quali non è ravvisabile il necessario presupposto dell’ingiustizia, essendo state respinte le corrispondenti domande annullatorie.
Il riferimento è, in particolare, alla richiesta di condanna del Comune al pagamento della somma di Euro 60.000, pari alla locazione triennale di un immobile analogo, mentre le altre voci di danno prospettate nella relativa domanda (retribuzione delle dipendenti, pagamento dei fornitori, responsabilità contrattuale verso i genitori dei minori) non risultano più tali, stante l’effettivo svolgimento del servizio, da parte dell’associazione, sino al 31.7.2011.
X.10. Quanto alle spese di lite, l’esito della controversia ne consiglia l’integrale compensazione tra le parti, fermo restando che il Comune di Palosco, parzialmente soccombente, dovrà rimborsare per intero all’Associazione ricorrente il contributo unificato da questa anticipato.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, così decide:
1) accoglie il ricorso introduttivo nei sensi e nei limiti specificati al capo X.4. della motivazione e, per l’effetto, annulla la sola deliberazione n. 126/2010 nella parte in cui fissa al 24.12.2010, anziché al 31 luglio 2011, la data in cui l’Associazione T. avrebbe dovuto lasciare liberi i locali;
2) respinge le ulteriori domande annullatorie, proposte con il ricorso introduttivo e con i motivi aggiunti;
3) accoglie la domanda risarcitoria, formulata da parte ricorrente, negli esclusivi limiti indicati al capo X.9. della motivazione e, per l’effetto, ordina al Comune di Palosco di formulare alla stessa parte ricorrente una proposta di risarcimento, secondo le modalità, i criteri e i termini indicati al medesimo capo;
4) compensa integralmente, tra le parti, le spese di lite e pone a carico del Comune di Palosco il rimborso integrale, in favore della ricorrente, del contributo unificato da questa anticipato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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