Avviso di Deposito
del
a norma dell’art. 55
della L. 27 aprile
1982 n. 186
Il Direttore di Sezione
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, seconda Sezione, con l’intervento dei signori magistrati:
Giuseppe Di Nunzio Presidente
Italo Franco Consigliere, relatore
Angelo Gabbricci Consigliere
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 348/96, proposto da Berti Roberta, rappresentata e difesa dagli avv. Maurizio Sartori e Antonio Sartori, con elezione di domicilio presso lo studio degli stessi, in Venezia, S. Croce n. 205, come da procura a.l. a margine del ricorso;
CONTRO
Il Comune di Villabartolomea, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Luigi Biondaro e Giorgio Pinello, con elezione di domicilio presso il secondo in Venezia, San Polo, n. 3080/L, come da delibera della G.M. n. 1 del 9.01.96 di autorizzazione a resistere e procura a.l. a margine del ricorso,
per l’annullamento
della delibera della G. M. n. 645 del 6.11.95 recante dispensa dal servizio, con decorrenza 16.11.95, per inidoneità alle mansioni, di Berti Roberta, nonché di ogni altro atto procedimentale presupposto o conseguente.
Visto il ricorso, notificato il 4.01.96 e depositato presso la segreteria l’1.02.96, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Villabartolomea, depositato il 22.02.96;
Visti gli atti tutti di causa;
Uditi, nella pubblica udienza del 19 marzo 2009 (relatore il Consigliere Italo Franco) l’avv. Antonio Sartori per la ricorrente e l’avv. Pinello perla P.A. resistente.
Ritenuto in fatto e considerato e in diritto quanto segue:
FATTO
Assunta in qualità di “operatrice scolastica” alle dipendenze del Comune di Villabartolomea nel marzo 1988, la Sig.ra Berti veniva, in prosieguo di tempo, colpita da patologie interessante la colonna vertebrale, tali da provocare stati acuti di malattia per il protrarsi di sforzi prolungati, e assenze per infermità dal 1° ottobre 1992 al 30 giugno 1993. Sottoposta a visita medica per verificarne l’idoneità al servizio (il 17.05.95), la stessa veniva riconosciuta dal collegio medico “Non idonea alla mansione di operatrice scolastica: si ritiene meglio collocabile in mansioni che non prevedano sforzi fisici prolungati nell’arco della giornata”.
Seguiva la delibera della G.M. n. 645 del 6.11.95 con la quale la Berti veniva dispensata dal servizio per motivi di salute dal 16.11.95, sul presupposto del menzionato esito della visita medica, e sull’assunto che “non esiste la possibilità di destinare la dipendente… con mansioni diverse possibilmente affini a quelle già svolte conservandole la medesima qualifica funzionale e che non è possibile ricorrere al mutamento delle mansioni della dipendente… collocandola nella qualifica funzionale inferiore… e con applicazione ex art. 21.4 CCNL sottoscritto il 6 luglio 1995”.
Contro tali determinazioni insorge l’interessata con il ricorso in epigrafe, deducendo i seguenti motivi:
1) incompetenza, dovendosi ritenere che spettasse al Sindaco l’adozione del provvedimento;
2) violazione degli art. 7, 8 e ss. della l. n. 241/90, sul rilievo che non è stato comunicato l’avvio del procedimento di dispensa, impedendosi così l’interlocuzione del privato nell’esercizio del potere discrezionale amministrativo e la partecipazione al procedimento, senza addurre ragioni di celerità del medesimo, con violazione anche di principi costituzionali in tema di diritto al lavoro;
3) violazione dell’art. 233 del r.d. 3.03.34 n. 38, dell’art. 11 d.p.r. 25.06.83 n. 347, dell’art. 56 d.p.r. 13.05.87 n. 268, degli art. 129 e 130 d.p.r. 10.01.57 n. 3, assumendosi che, essendo il procedimento iniziato prima dell’entrata in vigore del CCNL 6.07.95, trova applicazione la normativa anteriore, e che non è stato seguito il procedimento disciplinato negli invocati art. 129 e 130, in quanto non è stato indicato il motivo della visita medica né il termine per proporre osservazioni;
4) violazione di legge ed eccesso di potere per violazione dell’art. 21 CCNL, sul rilievo che erroneo è il riferimento all’art. 21 CCNL citato, inapplicabile ratione temporis, e che, anche volendolo applicare, occorreva attendere il trascorrere del c.d. periodo di comporto;
5) violazione dell’art. 3 della l. n. 24190, assumendosi che la motivazione del provvedimento di dispensa è soltanto apparente e apodittica, poiché nulla si dice circa la possibilità di adibirla a mansioni diverse, né alle disponibilità nella pianta organica, contro le stesse indicazioni del collegio medico;
6) eccesso di potere per contraddittorietà e difetto di motivazione, difetto di istruttoria, violazione di legge, rilevandosi la contraddittorietà con il precedente O.S. con il quale era stata adibita alla sorveglianza degli alunni, e poi sostanzialmente proseguendosi nella scia dei rilievi mossi con la precedente censura.
Resiste l’amministrazione, eccependo: che non viene indicata la norma che attribuirebbe al Sindaco la competenza; che non si applicano gli art. 7 ss. essendo il procedimento iniziato su istanza della ricorrente; il CCNL si applica dal l’1.06.94; una volta accertata l’inidoneità, la P.A. ha l’obbligo di procedere; l’unico posto disponibile in pianta organica (aiuto-cuoco) era stato rifiutato dalla ricorrente.
L’efficacia della delibera impugnata è stata a suo tempo sospesa dalla Sezione con ordinanza cautelare.
All’udienza del 19 marzo 2009 i difensori comparsi hanno insistito sulle rispettive tesi, dopo di che la causa è stata spedita in decisione.
DIRITTO
Come si desume dalla narrativa in fatto che precede, l’odierna ricorrente è stata dispensata dal servizio per motivi di salute sulla scorta dell’esito della visita medica collegiale, vale a dire della accertata inidoneità della stessa allo svolgimento delle mansioni proprie della qualifica di appartenenza. Peraltro, come pure riportato più addietro, il collegio medico aveva altresì affermato: “si ritiene meglio collocabile in mansioni che non prevedano sforzi fisici prolungati nell’arco della giornata”.
Se ciò è vero, se ne deduce che, al fine di verificare la legittimità del provvedimento di dispensa, determinante si rivela la questione –oggetto di censura- se la P.A. resistente abbia debitamente istruito l’affare, onde accertare se nella pianta organica fosse, in concreto, reperibile un altro posto della stessa qualifica funzionale (o affine, per tipo di mansioni), comunque comportante la non esposizione a sforzi fisici prolungati, dove potere collocare la dipendente risultata inidonea allo svolgimento delle mansioni proprie della qualifica di appartenenza. Tanto, del resto, prescrive l’art. 129 del T.U. sul pubblico impiego statale, in combinato disposto con l’art. 71 (d.p.r. n. 3/57, da sempre punto di riferimento, specialmente nella materia in questione, per le discipline anche contrattuali degli altri comparti del pubblico impiego).
Vero è che, nella delibera in contestazione, si dice che non esiste la possibilità di destinare la dipendente allo svolgimento di mansioni affini a quelle della qualifica rivestita, ecc. Ma, sul punto, non si può non convenire con la ricorrente che si tratta di motivazione, al tempo stesso, apodittica e apparente. In effetti, si tratta di una mera affermazione non confortata da nessun elemento, nessun dato o riferimento a specifici settori di lavoro all’interno della struttura organizzativa dell’ente comunale. Tali espressioni manifestano palesemente che non si è svolta alcuna seria istruttoria al riguardo: quanto meno, non se ne dà conto nel corpo della delibera con la quale è stata disposta la dispensa, né alcun elemento in tal senso è stato addotto in sede giudiziale, con riferimento ai posti esistenti nella pianta organica depositata dalla difesa avversaria.
Né è dato rintracciare alcun elemento, negli atti del procedimento, concernente l’asserita (ma indimostrata) circostanza che la ricorrente avrebbe rifiutato il posto di aiuto-cuoco
In concreto, non è dato comprendere le ragioni del mancato reperimento di un posto tale da essere compatibile con le condizioni fisiche della ricorrente, malgrado che, come la stessa ha evidenziato nel ricorso, essa fosse stata utilizzata nella mansione di sorveglianza degli alunni.
Le succinte considerazioni fin qui svolte mostrano che le censure svolte con il quinto e il sesto mezzo di impugnazione appaiono sorrette da adeguate ragioni. Le stesse si manifestano dunque, fondate e assorbenti di ogni altra censura.
Di conseguenza, per le ragioni su esposte, il ricorso si manifesta fondato e va, pertanto, accolto. Per l’effetto, è annullato il provvedimento di dispensa impugnato.
Possono, tuttavia, compensarsi integralmente fra le parti le spese e onorari di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Seconda Sezione, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in premessa, lo accoglie. Per leffetto, è annullato il provvedimento impugnato.
Compensa fra le parti le spese e onorari di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia, in Camera di Consiglio, il 19 marzo 2009.
Il Presidente L’Estensore
Il Segretario
DECRETO DEPOSITATO IN SEGRETERIA
il……………..…n.………
Art. 26, L. 6/12/1971, n. 1034
così come modif. art. 9 L. 205/00
Il Direttore della Seconda Sezione
T.A.R. Veneto – II Sezione n.r.g. 348/1996
Fonte: www.giustizia-amministrativa.it