Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
La ricorrente impugna gli atti indicati in epigrafe deducendone la illegittimità per violazione di legge, con particolare riferimento all’art. 3 della legge 1990 n. 241, violazione della lex specialis di gara e per eccesso di potere, sotto diversi profili, chiedendone l’annullamento.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione resistente, eccependo l’infondatezza del ricorso avversario e chiedendone il rigetto.
Con ordinanza depositata in data 18.03.2011 il Tribunale ha accolto la domanda cautelare contenuta nel ricorso.
All’udienza del 16 giugno 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
1) Con bando pubblicato sulla GURI e sulla GUCE il Provveditorato Interregionale alle Opere Pubbliche per la Lombardia e la Liguria ha indetto una gara per l’aggiudicazione, con procedura ristretta e previa presentazione del progetto esecutivo in sede di offerta, dell’appalto avente ad oggetto le opere di riqualificazione con caratteristiche autostradali della S.P. 46 Rho – Monza, dal termine della tangenziale Nord di Milano (galleria artificiale) al ponte sulla linea ferroviaria Milano Varese (compreso), corrispondenti alle tratte 1 e 2 del "progetto preliminare della viabilità di adduzione al sistema autostradale esistente A8/A52 – Rho – Monza".
La società M. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo con I.V. s.p.a, ha presentato domanda di partecipazione alla procedura, indicando come progettista il raggruppamento temporaneo di progettisti composto da Idroesse Infrastrutture s.p.a. (mandataria) e da F. e M.I. s.p.a. (mandante).
Con atto datato 21.01.2011 la stazione appaltante ha disposto l’esclusione del RTI facente capo a M. s.p.a., in quanto "la F. e M.I. s.p.a. mandante del RT Idroesse s.p.a. – F. e M.I. s.p.a., ex art. 90, comma 1 lett. g) del d.lvo 163/2006, indicato quale progettista del progetto esecutivo per conto del concorrente ATI M. s.p.a. – I.V. s.p.a., non ha dimostrato il possesso dei requisiti richiesti nel bando ai sensi dell’art. 66, comma 1 lett. b), del d.p.r. 554/99 nella percentuale residua richiesta dall’art. 65, comma 4, del d.p.r. 554/99, così come indicato a pena di esclusione dal disciplinare di gara, parte integrante del bando. La F. e M.I. s.p.a infatti, dalle dichiarazioni presentate, non soddisfa il requisito di cui al richiamato art. 66, comma 1 lett. b) con riferimento alla classe e categoria VIb".
Avverso il provvedimento di esclusione la società ricorrente ha proposto l’impugnazione di cui si tratta.
2) Sono fondati e presentano carattere assorbente il primo e il secondo dei motivi proposti, nella parte in cui censurano la carenza dei presupposti della determinazione assunta e la contraddittorietà dell’azione amministrativa rispetto alle risultanze della documentazione prodotta.
Il bando (art. III.2) rimette al disciplinare di gara l’individuazione delle condizioni di partecipazione alla procedura, tra cui la determinazione delle condizioni di capacità economica e finanziaria, nonché di capacità tecnica.
L’art. BB.6) del disciplinare dispone che tutti i soggetti designati alla redazione della progettazione esecutiva devono possedere, ai sensi dell’art. 66 del d.p.r. 1999 n. 554, determinati requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi e, tra questi ultimi, comprende l’espletamento di certi servizi negli ultimi 10 anni anteriori alla pubblicazione del bando, riguardanti lavori appartenenti ad ognuna delle classi e delle categorie espressamente indicate alla lettera b) dell’articolo in esame, precisando l’importo di riferimento.
La successiva lett. d) dell’articolo BB.6) del disciplinare stabilisce, per la parte che qui interessa, che nel caso in cui "il prestatore di servizi sia costituito da un raggruppamento temporaneo di prestatori di servizi, il capogruppo deve possedere i requisiti di cui alle precedenti lettere a), b) e d) in misura pari almeno al 40%; la restante percentuale deve essere cumulativamente posseduta dagli altri prestatori di servizi".
Sempre il disciplinare, a pag 13, reca una clausola ove si evidenzia che "in caso di raggruppamento temporaneo di cui all’art. 90, comma 1 lett. g), del d.l.vo n. 163/2006 si seguiranno le disposizioni di cui all’art. 65, comma 4, del d.p.r. n. 554/99" e la norma da ultimo richiamata dispone che "la stazione appaltante può chiedere, nel caso di raggruppamenti temporanei di cui all’articolo 17, comma 1, lettera g) della Legge, che i requisiti finanziari e tecnici di cui all’articolo 66, comma 1, lettere a), b) e d) siano posseduti in misura non superiore al 60% dal capogruppo; la restante percentuale deve essere posseduta cumulativamente dal o dai mandanti, ai quali non possono essere richiesti percentuali di possesso dei requisiti minimi".
In relazione a quest’ultimo profilo, va osservato che la stazione appaltante, rispondendo ad uno specifico quesito volto a chiarire quale percentuale minima sia richiesta agli altri prestatori di servizi, qualora il soggetto capogruppo possegga i requisiti prescritti in misura superiore al 40%, ha confermato, in aderenza al contenuto letterale dell’art. 65, comma 4, del d.p.r. n. 554/99, che "non è prevista per legge alcuna percentuale minima per gli altri prestatori di servizi facenti parte del raggruppamento temporaneo"
La stazione appaltante ha escluso il raggruppamento che mette capo alla ricorrente ritenendo che la società F. e M.I. s.p.a. non presenti i requisiti di capacità prescritti dalla disciplina di gara in relazione ai servizi di progettazione relativi ai lavori appartenenti alla classe e categoria VIb.
Dalla documentazione versata in atti e dalle deduzioni articolate dalla difesa dell’amministrazione resistente emerge che la determinazione impugnata si basa sul contenuto delle dichiarazioni rese in sede di gara da Idroesse Infrastrutture s.p.a. e da F. e M.I. s.p.a..
In particolare, con atto datato 4 gennaio 2011 le due società hanno dichiarato che il costituendo raggruppamento possiede nel complesso tutti i requisiti relativi ai servizi di progettazione, compresi quelli attinenti di classe e categoria VIb), con la precisazione che tali requisiti sono posseduti da Idroesse Infrastrutture s.p.a. in misura superiore al 40%.
Proprio Idroesse Infrastrutture s.p.a., con altra dichiarazione sempre del 4 gennaio 2011, ha precisato di possedere il requisito in questione per 135.000.000,00 di Euro, ossia per un importo tale da soddisfare integralmente il requisito richiesto dall’art. BB 6) lett. b), punto 4, che in relazione alla classe e categoria VIb, quantifica l’importo relativo a tale requisito in complessivi Euro 135.000.000,00.
Viceversa, la mandante F. e M.I. s.p.a. ha dichiarato, in ordine al possesso del requisito di cui si tratta, che "per la classe e categoria VIb): per il raggiungimento di tale requisito vedasi quanto dichiarato dalla capogruppo mandataria Idroesse Infrastrutture s.p.a." (cfr. doc. 11 di parte resistente).
Alla luce di tali dichiarazioni, la stazione appaltante ha ritenuto, come risulta dal provvedimento impugnato e come confermato dalle memorie difensive (cfr. memoria dell’avvocatura distrettuale depositata in data 03.06.2011), che la società F. e M.I. s.p.a. non possedesse alcuna percentuale in relazione al requisito di capacità relativo alla classe e categoria VIb) e, di conseguenza, ha disposto l’esclusione del raggruppamento ricorrente.
La tesi sostenuta dall’amministrazione è smentita dalle risultanze documentali.
In primo luogo, va osservato che la mandante F. e M.I. s.p.a. non ha dichiarato di essere priva del requisito di cui si tratta, ma ha solo precisato che ai fini del "raggiungimento" dello specifico requisito si sarebbe dovuto fare riferimento a quanto dichiarato dalla società mandataria.
Insomma, la società, lungi dall’affermare di essere priva di tale requisito, si è limitata a rinviare a quanto dichiarato dalla mandataria ai fini dell’integrazione quantitativa del complessivo requisito richiesto dalla disciplina di gara.
Certo, F. e M.I. s.p.a. non ha specificato il quantum di requisito posseduto, ma ciò non integra una causa di esclusione, dato che l’art. 65, comma 4, del d.p.r. n. 554/99, cui rinvia la disciplina di gara, non impone alcuna percentuale minima ai prestatori di servizi diversi dal mandatario facenti parte del raggruppamento temporaneo cui è rimessa l’attività di progettazione, come del resto precisato dalla stazione appaltante in sede di risposta ai quesiti.
Le considerazioni ora svolte trovano piena conferma nella documentazione prodotta dalla società ricorrente, da cui risulta – senza alcuna contestazione sul punto ad opera dell’amministrazione resistente – che la F. e M.I. s.p.a. ha svolto negli ultimi dieci anni anteriori alla pubblicazione del bando (spedito per la pubblicazione in data 23.11.2010) i servizi di progettazione inerenti ad opere di classe e categoria VI b, come richiesto dall’art. BB 6 lett. b) del disciplinare di gara,
Difatti, è documentata: a) la progettazione – tra settembre 2006 e gennaio 2007 – in ATI al 50% di opere stradali di classe VI, categoria b) per l’importo di 7.601.510,00 Euro, con attestazione di regolarità dei servizi svolti; b) la progettazione – tra marzo 2010 e luglio 2010 – di opere stradali di classe VI, categoria b) per l’importo di 11.668.184,75 Euro, con attestazione di regolarità dei servizi svolti.
Ne deriva che il provvedimento di esclusione nella parte in cui assume che la F. e M.I. s.p.a. sarebbe priva del requisito in contestazione, contrasta sia con il contenuto oggettivo delle dichiarazioni rese in sede di gara dalle società interessate, sia con le risultanze dei documenti prodotti a dimostrazione del possesso del requisito.
Emerge così la fondatezza delle censure in esame, in quanto il provvedimento di esclusione è stato adottato in difetto dei relativi presupposti e si pone in contraddizione con il contenuto oggettivo delle dichiarazioni prodotte dalle società interessate e con la documentazione prodotta dalle ricorrenti.
Il carattere sostanziale delle doglianze ora esaminate consente di ritenere assorbite le ulteriori censure articolate con il ricorso.
Viceversa, deve essere respinta la domanda di risarcimento del danno presentata dalle ricorrenti, trattandosi di una domanda del tutto generica non supportata dalla dimostrazione dell’esistenza degli elementi costitutivi della responsabilità risarcitoria extracontrattuale, ai sensi dell’art. 2043 c.c..
3) In definitiva, il ricorso è fondato e merita accoglimento nei limiti di quanto esposto in motivazione.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando:
1) accoglie la domanda costitutiva contenuta nel ricorso e per l’effetto annulla il provvedimento di esclusione indicato in epigrafe;
2) respinge la domanda di condanna al risarcimento del danno contenuta nel ricorso;
3) condanna la parte resistente al pagamento delle spese processuali, che liquida in complessivi Euro 3.000,00 (tremila), oltre I.V.A., C.P.A. e rimborso C.U..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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