Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
La ricorrente impugna gli atti indicati in epigrafe deducendone la illegittimità per violazione della lex specialis di gara e per eccesso di potere, sotto diversi profili, chiedendone l’annullamento.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione resistente, eccependo l’infondatezza del ricorso avversario e chiedendone il rigetto.
Con ordinanza depositata in data 18.03.2011 il Tribunale ha accolto la domanda cautelare contenuta nel ricorso.
All’udienza del 16 giugno 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
1) Con bando pubblicato sulla GURI e sulla GUCE il Provveditorato Interregionale alle Opere Pubbliche per la Lombardia e la Liguria ha indetto una gara per l’aggiudicazione, con procedura ristretta e previa presentazione del progetto esecutivo in sede di offerta, dell’appalto avente ad oggetto le opere di riqualificazione con caratteristiche autostradali della SP 46 Rho – Monza, dal termine della tangenziale Nord di Milano (galleria artificiale) al ponte sulla linea ferroviaria Milano Varese (compreso), corrispondenti alle tratte 1 e 2 del "progetto preliminare della viabilità di adduzione al sistema autostradale esistente A8/A52 – Rho – Monza".
La società G. L.F. s.p.a., in proprio e quale mandataria del raggruppamento con C.L. s.p.a. e I.I.C.E.S.F. s.r.l., ha presentato domanda di partecipazione alla procedura, indicando come progettista il raggruppamento temporaneo di progettisti composto da P. s.p.a. (mandataria) e da M.T. s.p.a. (mandante).
Con atto datato 21.01.2011 la stazione appaltante ha disposto l’esclusione del RTI facente capo a G. L.F. s.p.a., in quanto "la M.T. spa, mandante del RTP P. spa – M.T. spa, ex art. 90, comma 1 lett. g) del d.lvo 163/2006, indicato quale progettista del progetto esecutivo per conto del concorrente ATI G. L.F. spa – C.L. spa – I.I.C.E.S.F. s.r.l. non ha dimostrato il possesso dei requisiti richiesti nel bando ai sensi dell’art. 66, comma 1 lett. b), del d.p.r. 554/99 nella percentuale residua richiesta dall’art. 65, comma 4, del d.p.r. 554/99, così come indicato a pena di esclusione dal disciplinare di gara, parte integrante del bando. La M.T. spa infatti, dalle dichiarazioni presentate, non soddisfa il requisito di cui alla lettera b) con riferimento alle classi e categorie If, Ig, VIb, IXb e IXc".
Avverso il provvedimento di esclusione la società ricorrente ha proposto l’impugnazione di cui si tratta.
2) E’ fondato e presenta carattere assorbente il secondo dei motivi proposti, con il quale si lamenta la violazione del bando di gara e dell’art. 37 del d.l.vo 2006 n. 163, in quanto l’amministrazione ha ritenuto che i soggetti mandanti di un raggruppamento di tipo verticale debbano possedere requisiti di capacità anche in relazione ai servizi di progettazione che non devono svolgere, essendo attribuiti alla società mandataria.
Il bando (art. III.2) rimette al disciplinare di gara l’individuazione delle condizioni di partecipazione alla procedura, tra cui la determinazione delle condizioni di capacità economica e finanziaria, nonché di capacità tecnica.
L’art. BB.6) del disciplinare dispone che tutti i soggetti designati alla redazione della progettazione esecutiva devono possedere, ai sensi dell’art. 66 del d.p.r. 1999 n. 554, determinati requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi e, tra questi ultimi, comprende l’espletamento di certi servizi negli ultimi 10 anni anteriori alla pubblicazione del bando, riguardanti lavori appartenenti ad ognuna delle classi e delle categorie espressamente indicate alla lettera b) dell’articolo in esame, precisando l’importo di riferimento.
La successiva lett. d) dell’articolo BB.6) del disciplinare stabilisce, per la parte che qui interessa, che nel caso in cui "il prestatore di servizi sia costituito da un raggruppamento temporaneo di prestatori di servizi, il capogruppo deve possedere i requisiti di cui alle precedenti lettere a), b) e d) in misura pari almeno al 40%; la restante percentuale deve essere cumulativamente posseduta dagli altri prestatori di servizi".
Sempre il disciplinare, a pag 13, reca una clausola ove si evidenzia che "in caso di raggruppamento temporaneo di cui all’art. 90, comma 1 lett. g), del d.l.vo n. 163/2006 si seguiranno le disposizioni di cui all’art. 65, comma 4, del d.p.r. n. 554/99" e la norma da ultimo richiamata dispone che "la stazione appaltante può chiedere, nel caso di raggruppamenti temporanei di cui all’articolo 17, comma 1, lettera g) della Legge che i requisiti finanziari e tecnici di cui all’articolo 66, comma 1, lettere a), b) e d) siano posseduti in misura non superiore al 60% dal capogruppo; la restante percentuale deve essere posseduta cumulativamente dal o dai mandanti, ai quali non possono essere richiesti percentuali di possesso dei requisiti minimi".
Insomma, la stazione appaltante ha escluso il raggruppamento che mette capo alla società ricorrente riferendo anche ai raggruppamenti di tipo verticale la disciplina della lex specialis ora richiamata, pretendendo che pure in caso di raggruppamenti verticali la società mandante possegga una percentuale di requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi in relazione alle attività di progettazione che non deve effettuare, pur senza fissare dei livelli minimi di possesso dei requisiti.
Occorre, allora, stabilire se tale impostazione sia coerente con il quadro normativo di riferimento e rifletta l’ambito di applicazione attribuibile ragionevolmente alle citate norme della lex specialis.
La stazione appaltante sostiene, in primo luogo, che nella procedura de qua non sarebbe ammessa la partecipazione di raggruppamenti temporanei di progettazione di tipo verticale, mancando la individuazione dei servizi di tipo principale.
L’eccezione è priva di pregio.
L’art. 37, comma 2, del d.l.vo 2006 n. 163 tratta dei raggruppamenti verticali negli appalti di servizi e forniture, precisando che "nel caso di forniture o servizi, per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di concorrenti in cui il mandatario esegua le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie; per raggruppamento orizzontale quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione; le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie".
In base a tale dato normativo, le prestazioni principali sono individuabili, non solo mediante la loro esplicita elencazione, ma pure in dipendenza del valore economico che le caratterizza, essendo principali quelle che sottendono il valore economico prevalente; in tal senso la norma consente espressamente di individuare la natura principale del servizio in dipendenza del relativo valore economico.
Sul punto, è significativo rilevare che l’Autorità di Vigilanza per il Lavori pubblici – fermo restando che le sue determinazioni sono prive di valore vincolante – con determinazione n. 5 del 27 Luglio 2010 (pubblicata nella Gazzetta Ufficiale – Serie Generale n. 192 del 18 agosto 2010 – Supplemento ordinario), ha ritenuto che il carattere principale del servizio sia collegabile al valore economico di riferimento, precisando che "nel caso di raggruppamento di tipo verticale, la mandataria, ai sensi di quanto disposto dall’articolo 37, comma 2, del Codice, deve possedere i requisiti nella percentuale del 100% di quanto previsto nel bando e con riferimento alla classe e categoria dei lavori di maggiore importo e, pertanto, da considerarsi la classe e categoria principale in termini economici, e ognuna delle mandanti deve possedere i requisiti nella percentuale del 100% di quanto previsto nel bando e con riferimento alla classe e categoria dei lavori che intende progettare".
Nel caso di specie, pur in mancanza di un’esplicita elencazione delle prestazioni principali, ne è agevole l’individuazione in base alla lex specialis e secondo il criterio economico suindicato, atteso che l’art. BB.6) del disciplinare individua, come requisito da possedere, l’espletamento di servizi di progettazione (ex art. 50 dpr 1999 n. 554) relativi ai lavori di classe categoria VI b – progettazione stradale – per un importo pari a 135.000.000,00 di Euro, ossia per l’importo più elevato tra quelli considerati dal disciplinare nella individuazione dei requisiti.
Del resto, lo stesso disciplinare, all’art. G, ha individuato come opere prevalenti quelle di categoria OG3 cui corrisponde l’importo di 88.085.220,00 Euro e tali opere attengono proprio ai lavori stradali (strade, autostrade, ponti, viadotti, ferrovie e metropolitane).
Ne deriva che, il bando di gara configura come prestazioni prevalenti in base al criterio economico nei servizi di progettazione quelle inerenti ai lavori di categoria VI b, ossia la progettazione stradale (sulla possibilità di procedere ad una determinazione delle prestazioni principali pure in assenza di una loro esplicita elencazione ad opera della lex specialis, si consideri T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 26 marzo 2010, n. 386).
Più in generale, va osservato che il bando non esclude espressamente la possibilità di affidare la progettazione a raggruppamenti di tipo verticale, sicché ritenere che tale figura soggettiva non sia ammessa nella gara de qua sarebbe in contrasto con i principi interni e comunitari in materia di requisiti soggettivi di partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica.
Sul piano interno, si è già ricordato che l’art. 37 del d.l.vo 2006 n. 163 prevede in generale la partecipazione di raggruppamenti verticali anche per gli appalti aventi ad oggetto l’aggiudicazione di un servizio, sicché l’eventuale esclusione di tali soggetti avrebbe dovuto essere evincibile in modo univoco dal bando, mentre nel caso di specie la lex specialis nulla prevede in tal senso.
Parimenti, a livello comunitario, l’art. 4, comma 2, della direttiva 2004 n. 18 specifica che "I raggruppamenti di operatori economici sono autorizzati a presentare offerte o a candidarsi. Ai fini della presentazione di un’offerta o di una domanda di partecipazione le amministrazioni aggiudicatrici non possono esigere che i raggruppamenti di operatori economici abbiano una forma giuridica specifica; tuttavia al raggruppamento selezionato può essere imposto di assumere una forma giuridica specifica una volta che gli sia stato aggiudicato l’appalto, nella misura in cui tale trasformazione sia necessaria per la buona esecuzione dell’appalto".
Tale disposizione, oltre a ribadire la generalizzata possibilità di partecipazione alla gara di raggruppamenti orizzontali, o verticali, o misti, ossia a prescindere dalla loro concreta configurazione, specifica che eventuali limitazioni possono essere introdotte dalla stazione appaltante solo nei confronti del soggetto aggiudicatario e nei limiti in cui ciò sia necessario per l’esecuzione dell’appalto.
Tuttavia, nel caso di specie la lex specialis non pone le limitazioni da ultimo indicate.
Ne deriva che, in applicazione del principio di massima partecipazione alla procedura, anche in relazione alla struttura giuridica assunta dai partecipanti alla gara, si deve ritenere che nel caso di specie è sicuramente ammissibile che un candidato assegni ad un raggruppamento di tipo verticale o misto l’esecuzione delle prestazioni di progettazione, visto che la disciplina di gara non introduce alcuna limitazione sul punto, né direttamente, né indirettamente.
D’altro canto, in mancanza di esplicite previsioni ostative recate dalla lex specialis, l’unico elemento oggettivo che può condizionare la possibilità di partecipazione di raggruppamenti strutturati in senso verticale o misto è il contenuto delle prestazioni da svolgere, nel senso che solo in presenza di più prestazioni appartenenti a diverse classi o categorie è possibile l’intervento di raggruppamenti misti o verticali, perché tali configurazioni giuridiche implicano una differenza qualitativa e non meramente quantitativa delle opere o dei servizi da eseguire.
Invero, i raggruppamenti o le associazioni orizzontali sono quelli in cui tutte le imprese (o associazioni o soggetti) sono in possesso di una stessa specializzazione e tra di esse vi è una ripartizione soltanto "quantitativa" della prestazione; invece, nei raggruppamenti o associazioni verticali la ripartizione è di tipo "qualitativo", nel senso che la capogruppo esegue la parte di prestazione della categoria prevalente, mentre le mandanti realizzano le opere delle categorie scorporabili (cfr. in argomento Consiglio di stato, sez. IV, 02 novembre 2009, n. 6786).
Tale circostanza sussiste nel caso di specie, in quanto l’art. BB.6, punto 6, del disciplinare delinea classi e categorie di servizi qualitativamente diversi di progettazione, in relazione alle diverse categorie di opere da realizzare, ai sensi dell’art. G del medesimo disciplinare.
In via di ulteriore specificazione, va precisato che la tesi della non affidabilità delle prestazioni di progettazione a raggruppamenti di tipo verticale è stata prospettata solo dalla difesa della stazione appaltante, ma non trova alcun riscontro nel provvedimento di esclusione, che, come già evidenziato, ha disposto l’estromissione della ricorrente per motivi collegati non alla natura verticale del raggruppamento cui era affidata la progettazione, ma per la mancanza in capo alla società mandante, compresa in tale raggruppamento, di una quota di requisiti di capacità nella categorie di progettazione assunte dalla mandataria.
A questo punto occorre verificare se la regola dettata dalla lett. d) dell’articolo BB.6) del disciplinare di gara sia riferibile ai raggruppamenti temporanei di progettisti di tipo verticale.
Il Tribunale ritiene che tale opzione non sia sostenibile e che la norma non possa essere riferita ai raggruppamenti verticali, né a quelli misti, con riferimento alle prestazioni strutturate in senso verticale.
L’istituto del raggruppamento temporaneo risponde a finalità di allargamento della concorrenza nel settore dei pubblici appalti, consentendo anche alle imprese di piccole dimensioni di partecipare alle procedure ad evidenza pubblica per l’aggiudicazione di appalti che individualmente non potrebbero conseguire per difetto dei relativi requisiti di capacità economica e tecnica.
Insomma, tali aggregazioni svolgono, sul piano economico, una obiettiva funzione antimonopolistica, consentendo un ampliamento della dinamica concorrenziale e favorendo l’ingresso sul mercato di imprese di minore dimensione (cfr. Consiglio di stato, sez. V, 15 giugno 2001, n. 3188)
Nondimeno, la verifica della sussistenza dei requisiti di capacità ora indicati soggiace al criterio di inerenza, nel senso che deve comunque sussistere una sostanziale corrispondenza tra i requisiti richiesti a ciascuna delle imprese partecipanti al raggruppamento e la parte del servizio da essa effettuato, nelle ipotesi in cui sia prevista la specificazione delle prestazioni (cfr. Consiglio di stato, sez. V, 15 giugno 2001, n. 3188; T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 06 marzo 2006, n. 2615; T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 14 luglio 2006, n. 7509; T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 09 ottobre 2009, n. 9861; T.A.R. Trentino Alto Adige Trento, sez. I, 19 ottobre 2010, n. 199).
Tale regola è del tutto coerente con il principio di proporzionalità, in quanto ha senso richiedere ad un’impresa il possesso di requisiti di capacità tecnica e finanziaria in ordine a determinati servizi nella misura in cui questi ultimi debbano essere eseguiti dall’impresa stessa; diversamente si realizzerebbe sia un inutile appesantimento della procedura, sia l’apposizione di un limite ingiustificato alla possibilità di partecipazione alla gara da parte del maggior numero di imprese, così vanificando la ratio sottesa alla stessa configurazione dei raggruppamenti temporanei di imprese come soggetti che possono accedere alle procedure ad evidenza pubblica.
Ne deriva che mentre in presenza di un raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale, nel quale, come già detto, tutti gli operatori economici concorrono all’esecuzione della medesima prestazione oggetto dell’appalto e nel quale, perciò, i requisiti di capacità tecnica ed economica debbono essere posseduti da ciascuna impresa in raggruppamento temporaneo quanto meno in una misura minima giuridicamente apprezzabile, non essendo sufficiente il possesso di tali requisiti unicamente da parte di una sola delle imprese riunite (cfr. in argomento T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 07 aprile 2009, n. 3227), al contrario tale esigenza non sussiste in presenza di un raggruppamento di tipo verticale.
In tale caso, infatti, ciascun soggetto esegue prestazioni qualitativamente diverse, spettando al mandatario le prestazioni di servizi o di forniture di tipo principale anche in termini economici e ai mandanti quelle secondarie, sicché da ciascuna impresa si può pretendere, in base al criterio dell’inerenza, solo il possesso di requisiti riferibili al tipo di prestazione che le sono assegnate, secondo le caratteristiche assunte in concreto dal raggruppamento temporaneo.
Il contesto normativo di riferimento impone di interpretare la portata dell’articolo BB.6) lettera d) del disciplinare in modo coerente con i principi ora enucleati, specie considerando che la disposizione detta una regola generale di riparto dei requisiti di capacità, ma non ne delimita l’ambito soggettivo, che, pertanto, deve essere individuato in armonia con la normativa suindicata.
Ecco, allora, che la previsione del possesso da parte del capogruppo dei requisiti di cui alle lettere a), b) e d) nella misura almeno al 40%, con corrispondente previsione del possesso della restante percentuale cumulativamente da parte degli altri prestatori di servizi, va riferita ai raggruppamenti temporanei di tipo orizzontale o misto, ma, in quest’ultimo caso, limitatamente alle prestazioni strutturate in senso orizzontale.
Solo questa interpretazione rende la norma del bando coerente con il criterio di inerenza, che presiede alla distribuzione dei requisiti di capacità tra i soggetti partecipanti ad un raggruppamento temporaneo e che impone a ciascuno di essi il possesso dei requisiti riferibili al tipo di servizio che deve effettuare.
Diversamente opinando si paleserebbe il contrasto tra la norma del bando e la normativa già richiamata – profilo, quest’ultimo, oggetto di una specifica censura, proposta solo in via subordinata per il caso che si ritenga riferibile la clausola in esame anche ai raggruppamenti verticali – ma tale conclusione non è imposta dalla struttura della clausola, che detta una regola di riparto non espressamente riferita ai raggruppamenti verticali e, di conseguenza, suscettibile di un’interpretazione coerente con il quadro normativo di riferimento.
Le conclusioni ora raggiunte non sono superabili per effetto del richiamo che il disciplinare fa all’art. 65, comma 4, del d.p.r. 1999 n. 554, il cui contenuto è già stato richiamato.
Invero, il rinvio a questa norma non incide sull’ambito soggettivo di applicazione dell’art. BB.6) lettera d) del disciplinare, ma rileva solo ai fini della determinazione delle percentuali di possesso richieste dalla norma del disciplinare stesso, nei limiti in cui tale disposizione è applicabile.
Emerge così la fondatezza della censura in esame, in quanto il provvedimento impugnato si fonda sulla ritenuta necessità che nei raggruppamenti temporanei, anche di tipo verticale, i mandanti posseggano una certa quota di requisiti di capacità pure in relazione alle prestazioni che non sono chiamati ad eseguire.
Invero, la stazione appaltante ha censurato la circostanza che la mandante M.T. s.p.a. non ha dimostrato il possesso dei requisiti richiesti nel bando con riferimento alle classi e categorie If, Ig, VIb, IXb e IXc, tuttavia in sede di offerta la ricorrente aveva palesato all’amministrazione che M.T. s.p.a. avrebbe effettuato la progettazione solo per la categoria IIIc, ossia "progettazione impianti", sicché, trattandosi di un soggetto che partecipa ad un raggruppamento di tipo verticale, l’amministrazione doveva verificare il possesso dei requisiti solo in relazione alla categoria IIIc per la quale la mandante soddisfa la totalità del requisito.
Ne deriva che il provvedimento di esclusione contrasta con l’articolo BB.6) lettera d) del disciplinare, siccome non riferibile ai raggruppamenti di tipo verticale, in coerenza con il quadro normativo di riferimento.
Va, pertanto, ribadita la fondatezza della censura in esame, la cui portata sostanziale consente di prescindere dall’esame delle ulteriori doglianze articolate nel ricorso.
3) In definitiva, il ricorso è fondato e merita accoglimento.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando accoglie il ricorso e per l’effetto annulla il provvedimento di esclusione indicato in epigrafe.
Condanna la parte resistente al pagamento delle spese processuali, che liquida in complessivi Euro 3.000,00 (tremila), oltre I.V.A., C.P.A. e rimborso C.U..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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