Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
La ricorrente impugna gli atti indicati in epigrafe deducendone la illegittimità per violazione di legge e per eccesso di potere, sotto diversi profili, chiedendone l’annullamento.
Si sono costituiti in giudizio la stazione appaltante e le società contro interessate che hanno proposto ricorso incidentale e, comunque, eccepito l’infondatezza del ricorso principale, chiedendone il rigetto.
Con ordinanza depositata in data 18.02.2011, il Tribunale ha accolto la domanda cautelare contenuta nel ricorso principale.
Durante la camera di consiglio del 31.03.2011, il ricorrente incidentale ha rinunciato alla domanda cautelare proposta.
All’udienza del 26 maggio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
1) Con bando pubblicato sulla GURI del 17.09.2010, il Comune di Milano indiceva una gara per l’aggiudicazione dell’appalto relativo alla progettazione ed esecuzione dei lavori di "Conservazione e riuso dei locali dell’Antico Ospedale del Castello Sforzesco di Milano – Piazza Castello 1", da aggiudicare con pubblico incanto e secondo il metodo del massimo ribasso.
Alla procedura partecipavano numerose imprese tra cui il Consorzio Stabile E., ricorrente principale e la costituenda ATI tra T. S.r.l. Tecnici Restauro Conservazione Beni Culturali di S.F. e P.V., capogruppo mandataria e le mandanti E.C.S. di C.P.&.M.A. s.n.c., E.T.I. di M.I. e S.F. s.r.l., arch. S.B., ing. D.P. e arch. P.B. Società Consortile A R.L..
All’esito delle operazioni di gara, durante la quale sia la ricorrente principale, sia la ricorrente incidentale sono state ammesse prima con riserva e poi in via definitiva, la stazione appaltante individuava come aggiudicatario provvisorio la società Centro di Restauro Zanolini Paola Ravenna Ida s.r.l..
Successivamente la stazione appaltante, a seguito della riammissione di un concorrente già escluso, rideterminava la soglia di anomalia, individuando il nuovo aggiudicatario provvisorio nell’ATI facente capo a T. S.r.l., che aveva presentato un ribasso del 23,013% sull’importo a base di gara, mentre al secondo posto di collocava il Consorzio Stabile E., con un ribasso del 22,960%.
Quindi, la stazione appaltante disponeva l’aggiudicazione definitiva in favore dell’ATI facente capo a T. S.r.l..
Va osservato che in conseguenza dell’accoglimento della domanda cautelare contenuta nel ricorso principale il Comune ha dichiarato – senza alcuna contestazione sul punto – di non avere consegnato i lavori e di non avere stipulato il contratto di appalto.
Avverso gli atti indicati in epigrafe sono stati presentati il ricorso principale e il ricorso per motivi aggiunti da parte di Consorzio Stabile E., nonché il ricorso incidentale da parte della costituenda ATI controinteressata.
2) Deve essere esaminato con priorità il ricorso incidentale, in quanto diretto ad evidenziare l’illegittimità degli atti di gara in ragione della mancata esclusione delle società ricorrenti e, pertanto, teso a porre in luce la carenza di interesse all’impugnazione in capo alle medesime società, in quanto avrebbero dovuto essere escluse dalla procedura, con conseguente carenza in radice dei presupposti per conseguire l’aggiudicazione dell’appalto (cfr. in argomento da ultimo Consiglio Stato, Ad. Plen., 07 aprile 2011, n. 4).
2.1) Preliminarmente, va esaminata l’eccezione di irricevibilità del ricorso incidentale formulata dal Consorzio Stabile E. in sede di proposizione del ricorso per motivi aggiunti, che per il profilo in esame non contiene l’articolazione di ulteriori doglianze avverso gli atti già impugnati, né estende ad altri provvedimenti l’impugnazione proposta, ma consiste solo nella articolazione di una eccezione.
In particolare, si lamenta che il ricorso incidentale è stato notificato personalmente sia al Consorzio Stabile E., sia al Comune di Milano, anziché ai rispettivi difensori costituiti, mentre sarebbe del tutto irrilevante la circostanza che la notifica sia avvenuta presso i domicili eletti.
L’eccezione è priva di pregio.
L’art. 42 del codice del processo amministrativo, applicabile al caso di specie ratione temporis, dispone che il ricorso incidentale deve essere notificato alle parti che si sono costituite ai sensi dell’art. 170 c.p.c., ossia al procuratore costituito.
Sul piano fattuale va osservato che dalla relazione di notifica posta in calce al ricorso incidentale emerge che esso è stato notificato al "Consorzio Stabile E. Società Consortile a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, con l’Avv. Antonio Ausiello, nel domicilio eletto presso l’Avv. Franco Da Re, con studio in Milano, via Euripide n. 11", nonché al "Comune di Milano, in persona del Sindaco pro tempore, con gli Avv.ti Maria Rita Surano, Maria Teresa Maffey e Paola Cozzi, nel domicilio eletto presso gli Uffici dell’Avvocatura Comunale di Milano, via P.Andreani n. 10".
Al di là della formula lessicale utilizzate, è evidente che il riferimento ai difensori costituiti per il ricorrente principale e per l’amministrazione resistente vale ad individuare in costoro le persone cui la notifica è stata effettuata nel domicilio eletto per il giudizio, con conseguente osservanza del precetto dettato dall’art. 42 del codice di rito amministrativo.
Del resto, il ricorrente principale si è costituito e si è difeso rispetto al ricorso incidentale, sicché la fattispecie di cui si tratta è comunque riconducibile alla disciplina dell’art. 44 del codice del processo, riferibile anche al ricorso indentale, ove si stabilisce che la costituzione degli intimati sana la nullità della notificazione del ricorso.
Va, pertanto, ribadita l’infondatezza dell’eccezione in esame.
2.2) E’ fondato e presenta carattere assorbente il primo motivo del ricorso incidentale, con il quale si lamenta la violazione del bando di gara, in quanto le autocertificazioni rese dal ricorrente, in relazione alle dichiarazioni di fatti e situazioni richieste dalla lex specialis, sono prive di efficacia essendo decorsi più di sei mesi dalla data della loro adozione.
In particolare, il Consorzio E. ha dichiarato di partecipare alla gara per la società consorziata Triade s.r.l. (doc. 7 del ricorrente incidentale) e quest’ultimo soggetto ha reso le dichiarazioni relative ai requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del d.l.vo 2006 n. 163, dichiarazione che ai sensi del comma 2 del medesimo art 38 devono essere rese in conformità alle disposizioni del d.p.r. 2000 n. 445.
Tuttavia, la dichiarazione di Triade relativa all’insussistenza delle situazioni di cui al comma 1 lett. a), d), e), f), g), h) ed i) dell’art. 38 è datata 24.02.2010, così come le dichiarazioni sostitutive di inesistenza delle situazioni indicate al comma 1 lett. b), c) ed mter) e comma 2 del medesimo art. 38 (cfr. doc. ti 8, 9,10 del ricorrente incidentale).
Ne deriva che nel momento in cui sono state presentate tali dichiarazioni avevano già perso efficacia, essendo trascorsi più di 6 mesi dalla data della loro adozione.
In tal senso, l’art. 48 del d.p.r. 2000 n. 445 specifica che "Le dichiarazioni sostitutive hanno la stessa validità temporale degli atti che sostituiscono" mentre l’art. 41 del medesimo d.p.r. specifica che le certificazioni diverse da quelle attestanti stati, qualità personali e fatti non soggetti a modificazioni – che hanno validità illimitata – sono dotate di una validità di sei mesi dalla data di rilascio,"se disposizioni di legge o regolamentari non prevedono una validità superiore".
Nel caso di specie non è dubitabile che le dichiarazioni sostitutive di cui si tratta, essendo inerenti ai requisiti di ordine generale, si riferiscono a fatti suscettibili di modificazione, sicché la loro validità è limitata a sei mesi dalla data del rilascio.
Pertanto, posto che il bando è stato pubblicato in GURI in data 17.09.2010 ed è stato inserito nell’albo dell’ente locale dal 17.09.2010 al 03.11.2010, è evidente che le dichiarazioni in questione sono state presentate alla stazione appaltante dopo la scadenza del termine della loro efficacia.
Né vi sono elementi per ritenere che l’apposizione della data sia il frutto di un mero errore materiale, sia perché si tratta di un dato ripetuto in tutte le dichiarazioni considerate e non emergente una tantum da una sola dichiarazione, sia perché almeno due delle dichiarazioni prese in esame (in particolare quelle di cui ai doc. 9 e 10 del ricorrente incidentale) non contengono neppure un oggettivo riferimento alla particolare procedura di gara.
Anzi, queste due dichiarazioni recano in epigrafe la formula "modello per appalti di importo oltre i 150.000 Euro sotto soglia CE’ e ciò conferma che si tratta di dichiarazioni predisposte preventivamente e in generale dalla società Triade s.r.l. senza alcun riferimento al concreto appalto, sicché, come già detto, non vi sono elementi per ritenere che l’indicazione della data del 24.02.2010 sia il frutto di un mero errore materiale.
Né rileva sul punto l’elaborazione giurisprudenziale in materia di falso innocuo, in quanto in tale caso non è in discussione la veridicità di quanto dichiarato, ma la stessa presentazione del documento prescritto dal bando a pena di esclusione.
Invero, la presentazione di una dichiarazione inefficace, perché scaduta e diretta ad autocertificare fatti che nel tempo sono suscettibili di modificazione, si traduce nell’assenza dell’autocertificazione richiesta, non solo dal citato art. 38 del d.l.vo 2006 n. 163, ma anche dal bando di gara.
Sul punto, l’art. 6 del bando comprende espressamente le dichiarazioni di cui si tratta tra quelle che l’impresa esecutrice deve presentare a pena di esclusione; nondimeno la presentazione di un dichiarazione che per legge ha perso efficacia non soddisfa l’obbligo fissato dalla lex specialis, in quanto ad essa non è riferibile l’effetto di autocertificazione di fatti che le è proprio.
La presentazione di una dichiarazione inefficace comporta che i fatti, di cui l’art. 38 del d.l.vo 2006 n. 163 e la lex specialis pretendono l’attestazione, non possono intendersi come attestati da parte dell’impresa interessata, perché la scadenza del termine di efficacia preclude di ricollegare alla dichiarazione le conseguenze giuridiche che le sono proprie.
Né si tratta di un profilo suscettibile di regolarizzazione ai sensi dell’art. 71 del d.p.r. 2000 n. 445; invero, tale disposizione riguarda l’ipotesi di dichiarazioni che presentino delle irregolarità o delle omissioni rilevabili d’ufficio, non costituenti falsità, ma nel caso di specie non siamo in presenza di dichiarazioni irregolari, ma di dichiarazioni inefficaci, perché presentate dopo la scadenza di sei mesi dalla loro adozione e, come già evidenziato, non vi sono elementi per ritenere che l’apposizione della data sia la conseguenza di un errore materiale.
Ne deriva la fondatezza del motivo in esame – che presentando carattere assorbente consente di prescindere dall’esame delle ulteriori doglianze articolate in via incidentale – con la conseguenza che il Consorzio Stabile E. avrebbe dovuto essere escluso dalla stazione appaltante.
3) In definitiva, il ricorso incidentale è fondato e ciò esclude, trattandosi di un ricorso c.d. paralizzante, che evidenzia fondatamente un profilo di esclusione dalla gara della seconda classificata, la sussistenza di un interesse concreto ed attuale della ricorrente principale all’esame dell’impugnazione proposta e dei successivi motivi aggiunti; impugnazione principale e motivi aggiunti che, pertanto, devono essere dichiarati inammissibili.
La peculiarità delle questioni trattate consente di ravvisare giusti motivi per compensare tra le parti le spese della lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando accoglie il ricorso incidentale e per l’effetto dichiara inammissibile il ricorso principale e il successivo ricorso per motivi aggiunti.
Compensa tra le parti le spese della lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.