Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con ricorso notificato in data 10/09/08 e depositato il 18/09/08 E.V.P., L.G., S.N., S.Z. ed A.N. hanno chiesto l’accertamento del diritto di partecipare, ora per allora, allo scrutinio per merito comparativo per la promozione a dirigente superiore di servizio sociale del Ministero della Giustizia – Dipartimento dell’amministrazione penitenziaria per i posti vacanti dal 31/12/97 in poi, del diritto alle differenze retributive tra il trattamento economico spettante quale primo dirigente e quello spettante quale dirigente superiore nominato per il periodo dalla maturazione in poi, oltre accessori, del diritto di Luisa Gandini ed A.N., una volta riconosciuta la qualifica di dirigente superiore richiesta, alla qualifica di dirigente generale ex art. 1 comma 629 lettera b) l. n. 266/05 all’atto del collocamento a riposo e alle differenze retributive conseguenti, oltre accessori, del diritto alla ricostruzione della carriera, quale conseguenza dei superiori inquadramenti richiesti, e, in ogni caso, del diritto alla liquidazione ed alla corresponsione del 100% delle differenze retributive, a titolo di risarcimento del danno, e la condanna dell’amministrazione intimata all’espletamento dei consequenziali adempimenti.
Con ricorso per motivi aggiunti spedito per la notifica a mezzo posta il 30/12/08 e depositato il 28/01/09 Nastasio Antonio ha chiesto l’annullamento della nota prot. n. 53/08 del 28/08/08, con cui il Ministero della Giustizia ha comunicato che con delibera del 26/06/08 il Consiglio di Amministrazione ha respinto l’istanza presentata dal predetto per l’attribuzione della qualifica di dirigente superiore a decorrere dal 01/01/02, e della nota prot. GDAP n. 03300912008 del 03/10/08 di comunicazione del predetto atto.
Il Ministero della Giustizia, costituitosi in giudizio con comparsa depositata il 18/02/11, ha chiesto il rigetto del ricorso.
All’udienza pubblica del 21 giugno 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
Il ricorso è infondato e deve essere respinto.
Ai fini dell’individuazione del "petitum" del presente giudizio va evidenziato che dall’esame delle conclusioni rassegnate nell’atto introduttivo e nel ricorso per motivi aggiunti risulta che E.V.P., L.G., S.N., S.Z. ed A.N., dipendenti dell’amministrazione penitenziaria con qualifica dirigenziale, chiedono:
a) l’accertamento del diritto di partecipare, ora per allora, allo scrutinio per merito comparativo per la promozione a dirigente superiore di servizio sociale del Ministero della Giustizia – Dipartimento dell’amministrazione penitenziaria, per i posti disponibili al 31/12/97 in poi, e del diritto alle correlate differenze retributive tra il trattamento economico spettante quale primo dirigente e quello spettante quale dirigente superiore con il conseguente annullamento della nota prot. n. 53/08 del 28/08/08, con cui il Ministero della Giustizia ha comunicato che con delibera del 26/06/08 il Consiglio di Amministrazione ha respinto l’istanza presentata dal predetto per l’attribuzione della qualifica di dirigente superiore a decorrere dal 01/01/02, e della nota prot. GDAP n. 03300912008 del 03/10/08 di comunicazione del predetto atto (entrambi impugnati con il ricorso per motivi aggiunti);
b) l’accertamento del diritto di G.L. ed A.N., una volta riconosciuta la qualifica di dirigente superiore come richiesta, alla qualifica di dirigente generale asseritamente spettante, ai sensi dell’art. 1 comma 260 l. n. 266/05, al momento della collocazione a riposo con il pagamento delle correlate differenze retributive;
c) l’accertamento del diritto alla ricostruzione della carriera in conseguenza dei superiori inquadramenti rivendicati;
d) l’accertamento del diritto al risarcimento del danno, quantificato nelle differenze retributive o, comunque, in misura equitativa, e conseguente al ritardato espletamento della procedura finalizzata alla nomina dei ricorrenti quali primi dirigenti;
e) la condanna dell’amministrazione agli adempimenti consequenziali all’accoglimento delle domande precedenti.
Con decreto del 17 dicembre 2001 i ricorrenti hanno conseguito la qualifica di primo dirigente nel ruolo del personale di servizio sociale dell’amministrazione penitenziaria con decorrenza giuridica ed economica dal 1 gennaio 1995.
I ricorrenti (con la censura esplicitata sub II dell’atto introduttivo e II del ricorso per motivi aggiunti, da esaminarsi in via prioritaria per esigenze di chiarezza logico – espositiva) chiedono il riconoscimento del diritto di partecipare allo scrutinio per merito comparativo per la nomina a dirigente superiore per i posti resisi disponibili dal 31/12/1997 in poi invocando gli artt. 40 e 43 d.p.r. n. 335/82, contenenti disposizioni relative all’ordinamento del personale dirigenziale della Polizia di Stato ed applicabili al personale dell’amministrazione penitenziaria in virtù del rinvio operato dall’art. 40 l. n. 395/1990.
La domanda deve essere respinta.
Secondo l’art. 40 l. n. 395/90, applicabile "ratione temporis" alla fattispecie, "a decorrere dalla data di entrata in vigore della presente legge, al personale dirigente e direttivo dell’Amministrazione penitenziaria è attribuito lo stesso trattamento giuridico spettante al personale dirigente e direttivo delle corrispondenti qualifiche della Polizia di Stato in base alla legge 1° aprile 1981, n. 121, ai relativi decreti legislativi ed alle altre norme in materia".
Secondo l’art. 43 d.p.r. n. 335/82, che disciplina il trattamento giuridico del personale della Polizia di Stato e che è applicabile a quello di polizia penitenziaria per effetto del richiamo operato dal citato art. 40 l. n. 395/90, "la qualifica di dirigente superiore, nel limite dei posti disponibili al 31 dicembre di ogni anno, viene conferita mediante scrutinio per merito comparativo di cui all’art. 61 del presente decreto legislativo, ai primi dirigenti che compiano alla stessa data tre anni di effettivo servizio nella qualifica".
La norma in esame richiede, quale presupposto necessario per l’ammissione allo scrutinio comparativo finalizzato al conferimento della qualifica di dirigente superiore, l’espletamento di "tre anni di effettivo servizio nella qualifica".
L’inequivoco tenore letterale della disposizione (che parla di "effettivo servizio nella qualifica") induce il Tribunale a ritenere che il servizio legittimante ai fini dell’ammissione allo scrutinio sia solo quello prestato a seguito del previo conseguimento della qualifica di primo dirigente non rilevando, invece, quello riconducibile alla retrodatazione, a fini giuridici ed economici, del provvedimento d’inquadramento emanato successivamente al verificarsi dei presupposti in quanto non caratterizzato dall’effettiva prestazione nella qualifica di riferimento (Cons. Stato sez. IV n. 877/07; Cons. Stato sez. IV n. 1272/98; TAR Lazio – Roma n. 338/83).
Poiché i ricorrenti hanno conseguito la qualifica di primo dirigente con decreto del 17/12/01 ne consegue che solo alla scadenza del triennio successivo gli stessi hanno maturato il requisito (tre anni di effettivo servizio) per essere ammessi allo scrutinio comparativo per la nomina a dirigente superiore; da ciò deriva l’impossibilità di accogliere la domanda, in precedenza rubricata sub a), di accertamento del diritto di partecipare, ora per allora, allo scrutinio per merito comparativo per la promozione a dirigente superiore per i posti disponibili dal 31/12/97 (data alla quale gli esponenti non vantavano i requisiti a tal fine richiesti dalla normativa vigente), e del diritto alle correlate differenze retributive nonché la connessa istanza di annullamento, in precedenza meglio specificata, proposta con il ricorso per motivi aggiunti.
Con riferimento specifico alle differenze retributive, è da rilevare che, comunque, le stesse non potrebbero, allo stato, essere mai corrisposte anche nell’ipotesi di ammissione dei ricorrenti allo scrutinio in quanto il relativo diritto sorge solo in caso di superamento dello scrutinio stesso.
L’accertata inesistenza di un diritto all’ammissione allo scrutinio a dirigente superiore ora per allora e la conseguente impossibilità di una retrodatazione giuridica ed economica della predetta qualifica comporta la reiezione anche delle domande in precedenza elencate sub b) e sub c) che si fondano sui predetti presupposti ed hanno ad oggetto rispettivamente ad oggetto l’accertamento del diritto dei ricorrenti Gandini e Nastasio alla qualifica di dirigente generale spettante, ai sensi dell’art. 1 comma 260 l. n. 266/05, al momento della collocazione a riposo (cui si riferisce la censura rubricata sub III dell’atto introduttivo e IV del ricorso per motivi aggiunti), alle correlate differenze retributive e alla ricostruzione della carriera in conseguenza dei superiori inquadramenti rivendicati.
Inaccoglibile, infine, è la domanda di risarcimento del danno (in precedenza elencata sub d) prospettata come conseguenza del ritardato espletamento – da parte dell’amministrazione – della procedura comparativa per la nomina dei ricorrenti quali primi dirigenti e a cui si riferiscono le censure articolate ai punti I e IV dell’atto introduttivo e I del ricorso per motivi aggiunti che, in proposito, richiamano l’art. 40 d.p.r. n. 335/822 secondo cui "la nomina a primo dirigente si consegue mediante corso di formazione dirigenziale, con esame finale, al quale è ammesso il personale del ruolo dei commissari in possesso della qualifica di vice questore aggiunto o con nove anni e sei mesi di effettivo servizio nel ruolo. L’ammissione al corso, nel limite dei posti che si prevede si renderanno disponibili alla data della sua conclusione, aumentati del 50% con arrotondamento all’unità per eccesso, si consegue mediante concorso interno per titoli di servizio ed esami…Il concorso per titoli ed esami è indetto annualmente".
Ed, infatti, il ritardo nell’espletamento della procedura per la nomina a primo dirigente, quale che ne sia la causa, avrebbe dovuto essere fatto valere dai ricorrenti con la procedura a tal fine prevista dalla legge ovvero, all’epoca, quella stabilita dagli artt. 2 l. n. 241/90 e 21 bis l. n. 1034/71 la cui mancata attivazione preclude, secondo il principio della pregiudizialità da ritenersi vigente al momento dei fatti (in questo senso Cons. Stato A.P. n. 12/2007; Cons. Stato A.P. n. 7/05; TAR Lombardia – Milano n. 35/2011; TAR Lazio – Latina n. 379/07) la tutela risarcitoria richiesta.
Va, per altro, rilevato che, ove volesse ritenersi applicabile alla fattispecie l’art. 30 d. lgs. n. 104/2010, che esclude la c.d. "pregiudiziale amministrativa", il risarcimento del danno, così come richiesto, non potrebbe, comunque, essere riconosciuto, in ragione della mancata proposizione del giudizio avverso il silenzio – inadempimento, in virtù del comma 3° della disposizione in esame, secondo cui "nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti", e che, secondo un orientamento autorevole (Cons. Stato A.P. n. 3/11), sarebbe ricognitiva di un principio già desumibile da un’interpretazione evolutiva dell’art. 1227 comma 2° c.c. e, quindi, applicabile alle fattispecie (quali quella oggetto di causa) perfezionatesi prima della sua entrata in vigore.
In ogni caso, l’accoglimento dell’istanza risarcitoria è precluso dalla mancanza di prova di un danno certo ed effettivo dal momento che il pregiudizio patrimoniale prospettato in termini di mancata percezione delle differenze retributive presuppone l’attribuzione della qualifica di dirigente superiore, allo stato non sicuramente ipotizzabile in conseguenza dell’incertezza dell’esito dello scrutinio per merito comparativo previsto dall’art. 43 d.p.r. n. 335/82.
Per questi motivi il ricorso è infondato e deve essere respinto.
La peculiarità della questione giuridica oggetto di causa giustifica, ai sensi degli artt. 26 d. lgs. n. 104/10 e 92 c.p.c., la compensazione delle spese processuali sostenute dalle parti;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
1) respinge il ricorso;
2) dispone la compensazione delle spese processuali sostenute dalle parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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