Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Il Comune di Fiumicino, con la nota di cui al prot. n. 54895/2010 dell’1.7.2010, ha escluso la società ricorrente dalla partecipazione alla procedura di gara per l’affidamento del servizio di pubblica illuminazione, compresa la relativa fornitura di energia elettrica, in quanto alla data di indizione della gara, ossia il 29.3.2007, risultava affidataria diretta di servizi pubblici locali presso altri enti locali e, pertanto, rientrante nel divieto di partecipazione alle gare di cui all’articolo 113, comma 6, del T.U.E.L..
Con il ricorso in trattazione la società ricorrente, in proprio ed in qualità di capogruppo dell’A.T.I., ha impugnato la predetta nota, deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi di censura:
1. Incompetenza e violazione e falsa applicazione dell’articolo 107, comma 3, del D.Lgs. n. 267 del 2000, degli articoli 79, comma 5, lett. b, e 84 del D. Lgs. n. 163 del 2006, dell’articolo 21 quinquies della legge n. 241 del 1990.
Il Presidente della commissione di gara (dirigente dell’Area gestione del territorio) sarebbe incompetente all’adozione dell’impugnato provvedimento di esclusione, in quanto la relativa competenza spetterebbe esclusivamente al dirigente responsabile dell’area dei lavori pubblici, e non avrebbe, pertanto, il potere di impegnare l’amministrazione all’esterno.
2. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 113, commi 1 e 6, del D.Lgs. n. 267 del 2000 e dell’articolo 21 quinquies della legge n. 241 del 1990 ed eccesso di potere per sviamento, illogicità, contraddittorietà, difetto di istruttoria ed elusione del giudicato.
Dall’ambito di applicazione del richiamato articolo 113 rimarrebbe escluso il settore dell’energia elettrica, con la conseguente inapplicabilità al caso di specie del comma 6, atteso che rientrerebbe nell’oggetto dell’appalto non solo la gestione della pubblica illuminazione ma anche, tra gli altri servizi, la fornitura dell’energia elettrica; la commissione, inoltre, non avrebbe adeguatamente approfondito l’istruttoria relativa all’inerenza al caso di specie della sentenza del T.A.R. Sardegna richiamata nella propria istanza da parte della società A. (altra partecipante alla gara di cui trattasi ed esclusa in via definitiva dalla partecipazione in ottemperanza al giudicato).
3. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 113 del D.Lgs. n. 267 del 2000 e dell’articolo 23 bis, comma 9, della legge n. 133 del 2008 ed eccesso di potere per difetto di istruttoria e violazione del principio di buon andamento ed imparzialità della pubblica amministrazione.
Solo dopo la scadenza del periodo transitorio di cui al comma 15 quater dell’articolo 113, gli affidatari diretti non potrebbero prendere parte se non alle cd. prime gare indette.
Ha, inoltre, chiesto la condanna dell’amministrazione comunale al risarcimento dei danni conseguenti.
Il Comune di Fiumicino si è costituito in giudizio depositando, in data 4.8.2010, comparsa di mera forma e documentazione allegata e, in data 20.9.2010, la memoria difensiva, con la quale ha argomentatamene dedotto l’infondatezza nel merito del ricorso del quale ha chiesto la reiezione.
Con il ricorso per motivi aggiunti la società ricorrente ha impugnato la determinazione dirigenziale del Comune di Fiumicino n. 141 del 2.8.2010 di approvazione dei verbali di gara, e, in particolare, del verbale del 29.6.2010, nonché la nota del dirigente del Comune di Fiumicino n. 146 del 6.8.2010, deducendone l’illegittimità in via derivata, con una più approfondita argomentazione dei motivi di censura.
Il comune ha depositato una memoria integrativa sui motivi aggiunti, dapprima in data 12.10.2010 e quindi in data 21.10.2010 con il medesimo contenuto, con le quali, a sua volta, ha più diffusamente argomentato l’infondatezza nel merito del ricorso.
Con atto di intervento ad adiuvandum regolarmente notificato alle parti, è intervenuta nel presente giudizio a sostegno delle ragioni della ricorrente, la società E. s.p.a., in qualità di capogruppo della holding e titolare dell’intero capitale sociale dell’E.S. s.r.l..
Con la memoria del 3.12.2010 il comune ha controdedotto alle argomentazioni di cui all’atto di intervento ed ha ribadito l’infondatezza di entrambi i ricorsi.
Con le memorie del 4.12.2010 e del 20.5.2011, la ricorrente ha insistito nelle proprie conclusioni.
Con la memoria del 5.5.2011 il comune ha ribadito le proprie difese.
Con la memoria di replica del 27.5.2011, infine, la ricorrente ha svolto brevi considerazioni.
Alla pubblica udienza del 7.6.2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come de separato verbale di causa.
Motivi della decisione
A seguito della sentenza n. 7860/2010 della sez. IV del Consiglio di Stato, con la quale, in via definitiva, è stato disposto l’annullamento dell’intera procedura di gara e contestualmente riconosciuta la illegittimità della mancata esclusione della società A. s.p.a. in A.T.I., che era risultata aggiudicataria, l’amministrazione, con la determinazione dirigenziale n. 78 del 12.5.2010, ha disposto la riapertura della gara e la commissione di gara, avendo ricevuto in data 3.6.2010, da parte della società A. s.p.a., un atto di diffida ai fini dell’esclusione dalla gara dell’A.T.I. E.S. s.r.l., nella seduta del 29.6.2010, ha decretato la suddetta esclusione, dichiarando deserta la gara e chiusa la seduta.
L’esclusione in questione è stata motivata con il rinvio alla disposizione di cui al comma 6 dell’articolo 113 del D. Lgs. n. 267 del 2000, in quanto la società ricorrente, al momento dell’indizione della gara, era affidataria diretta di servizi aventi il medesimo oggetto presso altre amministrazioni locali.
1. Con il primo motivo di censura di cui al ricorso introduttivo è stata dedotta l’incompetenza del presidente della commissione di gara all’adozione del provvedimento di esclusione, trattandosi di potere attribuito per legge al dirigente comunale competente in materia di lavori pubblici.
La censura non coglie nel segno atteso che il provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo è solo la comunicazione dell’esclusione ai sensi del comma 5 dell’articolo 79 del D. lgs. n. 163 del 2006, mentre è comprovato in atti che l’esclusione è stata deliberata da parte della commissione nel corso della seduta del 29.6.2010 e confermata ed approvata con la determinazione dirigenziale n. 141 del 2.8.2010 (impugnata con il ricorso per motivi aggiunti).
2. Con il secondo motivo di censura cui al ricorso introduttivo è stata dedotta l’elusione del giudicato in quanto, con la sentenza del TAR Lazio n. 3013/2008, confermata in sede di appello dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 7860/2009, è stato disposto l’annullamento dell’aggiudicazione della gara in favore della società A. e la sua esclusione dalla gara e, pertanto, l’ATI E.S. s.rl., in quanto unica partecipante rimasta in gara, avrebbe dovuto ottenere l’aggiudicazione dell’appalto.
La censura non coglie nel segno atteso che l’unica conseguenza del giudicato di cui trattasi è l’obbligo dell’amministrazione di procedere, nella ritenuta sussistenza ancora attuale dell’interesse pubblico all’aggiudicazione, alla rinnovazione della gara, escludendovi dalla partecipazione la società A..
L’annullamento giurisdizionale ha, pertanto, ripristinato il dovere dell’amministrazione procedente di portare a conclusione il procedimento di gara senza alcun condizionamento, sul piano conformativo, degli esiti finali; dal giudicato non conseguiva, pertanto, che la rinnovata procedura di gara si sarebbe dovuta concludere necessariamente con l’aggiudicazione in favore dell’attuale ricorrente indipendentemente dalla verifica in ordine al possesso da parte della stessa dei requisiti per la legittima partecipazione.
In sostanza, l’operato dell’amministrazione non è stato né violativo né elusivo del giudicato richiamato nel senso indicato dalla ricorrente.
3. Con un ulteriore profilo di censura, nel secondo motivo di ricorso, è stato, altresì, dedotto che, illegittimamente, l’esclusione della ricorrente dalla gara sarebbe stata disposta soltanto dopo tre anni dall’inizio della procedura ed esclusivamente a seguito della presentazione di un’apposita diffida dell’altra società.
Nel caso di specie, come in precedenza ricordato, si tratta della rinnovazione del procedimento di gara resasi necessaria a seguito dell’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione; ne consegue che, correttamente, l’amministrazione, prima di procedere all’aggiudicazione della stessa all’unico partecipante rimasto in gara, ha provveduto alla verifica dell’esistenza di eventuali cause di esclusione dalla gara, soprattutto se, come nel caso di specie, vi è stato, nelle more del procedimento, l’inoltro di una puntuale diffida in tal senso da parte di un terzo controinteressato, che non avrebbe dovuto essere ignorata da parte dell’amministrazione procedente.
4. Il provvedimento di esclusione è, peraltro, supportato da una idonea motivazione, essendo state esplicitate le ragioni logicogiuridiche sulla base delle quali l’amministrazione si è determinata in tal senso; ed infatti, da un lato, nella seduta pubblica della commissione di gara del 29.6.2010, è stata data pubblica lettura del parere del segretario generale, nel quale è stata data piena contezza delle dette ragioni, con la conseguente verbalizzazione e, dall’altro, sono stati puntualmente ivi richiamati i precedenti giurisdizionali ritenuti attinenti alla vicenda in questione; nella sostanza, pertanto, il provvedimento di esclusione è motivato per relationem ad atti esattamente individuati nei loro estremi ed acquisibili da parte della ricorrente.
Né può fondatamente ritenersi che l’amministrazione si sia meramente appiattita sulle deduzioni di cui alla richiamata diffida, atteso che, basandosi sulle argomentazioni ivi svolte, che ha ritenuto, con autonoma valutazione, di dovere condividere, ha proceduto alla deliberazione dell’esclusione, indicandone i relativi presupposti logicogiuridici.
La circostanza che, nella sostanza, la ricorrente ritenga che il richiamo alla sentenza del TAR Sardegna non sia stato correttamente effettuato alla luce dell’intera sua motivazione e del relativo ambito applicativo, attiene, in realtà, al merito dell’esclusione e non invece all’eventuale difetto istruttorio dedotto.
5. Con un ulteriore profilo di censura del secondo motivo di ricorso, è stata dedotta l’inapplicabilità, nel caso di specie, del disposto di cui all’articolo 113 (ed in particolare del comma 6) in virtù della deroga di cui al comma 1 della medesima norma, atteso che la deroga in questione riguarderebbe l’intera materia dell’energia elettrica e che l’oggetto dell’appalto riguarderebbe proprio il detto settore poiché vi sarebbe ricompresa la fornitura dell’energia elettrica.
In via preliminare, per verificare l’applicabilità in astratto della norma di cui sopra al caso di specie, occorre stabilire se il servizio di gestione degli impianti di illuminazione pubblica sia qualificabile come servizio pubblico locale ovvero come appalto di servizi.
Al riguardo si rileva che il servizio di illuminazione delle strade comunali ha carattere di servizio pubblico locale, con la conseguenza che l’affidamento del compito di provvedere alla messa a norma, alla manutenzione ed alla gestione degli impianti di illuminazione delle pubbliche vie soggiace alla disciplina dettata dall’ articolo 113 (Consiglio di Stato, sez. V, 25 novembre 2010, n. 8231 e, idem, 22 marzo 2010, n. 1651 e 16 dicembre 2004, n. 8090).
Tanto premesso, l’oggetto dell’appalto di cui trattasi non rientra nell’ambito di applicazione della deroga di cui al primo comma dell’articolo 113, in quanto non riconducibile al settore escluso dell’energia.
Il richiamato comma dispone testualmente che "1. Le disposizioni del presente articolo che disciplinano le modalità di gestione ed affidamento dei servizi pubblici locali concernono la tutela della concorrenza e sono inderogabili ed integrative delle discipline di settore. Restano ferme le altre disposizioni di settore e quelle di attuazione di specifiche normative comunitarie. Restano esclusi dal campo di applicazione del presente articolo i settori disciplinati dai decreti legislativi 16 marzo 1999, n. 79, e 23 maggio 2000, n. 164".
Il D.lgs. n. 79 del 16 marzo 1999, all’articolo 1, a sua volta, dispone che "1. Le attività di produzione, importazione, esportazione, acquisto e vendita di energia elettrica sono libere nel rispetto degli obblighi di servizio pubblico contenuti nelle disposizioni del presente decreto. Le attività di trasmissione e dispacciamento sono riservate allo Stato ed attribuite in concessione al gestore della rete di trasmissione nazionale di cui all’art. 3. L’attività di distribuzione dell’energia elettrica è svolta in regime di concessione rilasciata dal Ministro dell’industria, del commercio e dell’artigianato." e, all’articolo 2, rubricato "Definizioni", che "… 14. Distribuzione è il trasporto e la trasformazione di energia elettrica su reti di distribuzione a media e bassa tensione per le consegne ai clienti finali….
25 sexies. Fornitura: la vendita, compresa la rivendita, di energia elettrica ai clienti;… ".
Tuttavia il detto comma 25 sexies è stato aggiunto, solo da ultimo, dall’articolo 34, comma 2, del D.Lgs. 1 giugno 2011, n. 93 e, pertanto, non se ne può tenere conto in questa sede avuto riguardo al criterio del tempus regit actum.
L’oggetto dell’appalto è individuato dall’articolo 1 del capitolato speciale d’appalto, il quale prevede che "il presente capitolato regola l’appalto di gestione, manutenzione ordinaria, programmata e straordinaria degli impianti di pubblica illuminazione del Comune di Fiumicino.
Oggetto dell’appalto è, in via esemplificativa e non esaustiva, l’insieme del servizio di gestione:
– fornitura elettrica;
– servizio di manutenzione ordinaria e straordinaria;
– servizio telefonico e telematico…;
– servizio di pronto intervento… ecc.".
All’articolo 28.1.Fornitura di energia, inoltre, si legge testualmente che "l’appaltatore si farà quindi totalmente carico della gestione e degli oneri di fornitura e dei rapporti con i distributori. L’amministrazione non interverrà nella scelta della stipula del contratto di fornitura energetica di cui l’appaltatore sarà autonomamente e integralmente responsabile. L’appaltatore ha tuttavia l’obbligo di comunicare all’Amministrazione un eventuale cambio di fornitori.".
E "Nel caso in cui l’oggetto di una convenzione tra un comune ed un’impresa sia l’esercizio, la manutenzione ordinaria e straordinaria, la fornitura di energia elettrica, l’ammodernamento tecnologicostrutturale e la valorizzazione artistica degli impianti di illuminazione pubblica ricadenti nel territorio comunale e degli impianti semaforici, è impossibile applicare la normativa dei c.d. settori esclusi che è ritagliata ai casi di gestione delle reti fisse per la fornitura del servizio per quanto attiene ad aspetti rilevanti quali produzione, trasporto o distribuzione di energia elettrica, nonché alimentazione delle suddette reti." (T.A.R. SiciliaPalermo, sez. II, 9 maggio 2006, n. 1007).
6. Con l’ultimo motivo di censura di cui al ricorso introduttivo la ricorrente ha dedotto che, anche nel caso in cui si ritenga applicabile al caso di specie il disposto dell’articolo 113, comunque, il divieto di cui al comma 6 non opererebbe nei suoi confronti in virtù di quanto disposto dal successivo comma 15 quater.
Si premette che il comma 6 dispone che non sono ammesse a partecipare alle gare di cui al comma 5 le società che, in Italia o all’estero, gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto.
Non sembra, pertanto, revocabile in dubbio che l’art. 113, al comma 6, nel testo applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame, prevedeva il divieto di partecipazione delle società affidatarie dirette dei servizi pubblici locali e, in linea di fatto, non è contestata l’affermazione contenuta nella impugnata determinazione circa la sussistenza in capo alla ricorrente di affidamenti diretti di servizi pubblici locali..
Il divieto di cui al comma 6 non trova applicazione, tuttavia, per effetto della deroga di cui al comma 15 quater della medesima disposizione, secondo cui esso non si applica alle "nei casi in cui si tratti dell’espletamento delle prime gare aventi ad oggetto i servizi forniti dalle società partecipanti alla gara stessa", indette dopo il 1 gennaio 2007 (data di decorrenza del divieto in questione).
La ratio del comma 15 quater consiste nel garantire che le società affidatarie dirette del servizio non siano esposte al rischio di essere estromesse dal mercato di riferimento alla scadenza del rapporto in corso e per tutta la durata degli affidamenti disposti medio tempore; infatti, la previsione normativa tende a scongiurare l’insorgere di siffatto pregiudizio, garantendo alle società impegnate nella gestione di servizi pubblici locali le opportunità connesse alla partecipazione alle prime gare indette al termine della fase transitoria, al prezzo dell’anticipata cessazione, rispetto alla scadenza naturale, dei rapporti costituiti in base alla precedente normativa.
"La dizione letterale della norma si incentra sull’enunciato: "…le prime gare aventi ad oggetto i servizi forniti dalle società partecipanti alla gara", dunque non genericamente "servizi identici" o "analoghi": ciò lascia intendere che i servizi messi a gara devono essere, perché operi la deroga, proprio quelli che le società fornivano all’amministrazione che ha indetto la gara. Inoltre, l’enunciato normativo collega implicitamente in un unico "insieme" i concetti di "prime gare", "servizi forniti" e "società partecipanti alla gara". Costrutto ben diverso da quello successivamente esibito dal comma 9 dell’art. 23bis del d.l. n. 112 del 2008 conv. dalla l. n. 133 del 2008, modificato dall’art. 15 comma 1 lett. d) del d.l. n. 135 del 2009 convertito dalla legge n. 166 del 2009: "I soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere su tutto il territorio nazionale alla prima gara successiva alla cessazione del servizio, svolta mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, avente ad oggetto i servizi da essi forniti", in cui il riferimento a "tutto il territorio nazionale" e alla "prima gara successiva alla cessazione del servizio" designa un diverso punto di rilevanza ermeneutica: quello dell’impresa affidataria. Del resto, il carattere derogatorio, dunque eccezionale, della norma, ne impone una interpretazione restrittiva. La sua ragion d’essere è plausibilmente quella di evitare che le società che forniscono servizi ad un’amministrazione ed hanno pertanto acquisito esperienza "sul territorio" siano automaticamente estromesse dalle gare per l’affidamento concorrenziale di quei servizi: non già, invece, quello di elargire agli attuali affidatari diretti una moratoria generalizzata a tutte le prime gare rispetto al termine del 1° gennaio 2007. Tutti questi elementi inducono ad affermare che la deroga deve intendersi ristretta alle società che gestivano i servizi oggetto della gara con affidamento diretto da parte dell’amministrazione che la indice" (così Consiglio di Stato, sez. V, 22 marzo 2010, n. 1651; nello stesso senso idem, 12 ottobre 2010, n. 7401).
Conclusivamente deve ritenersi, alla luce della dizione letterale della norma, che i servizi messi a gara devono essere, perché operi la deroga, proprio quelli che le società fornivano all’amministrazione che ha indetto la gara (Consiglio di Stato, sez. V, 22 marzo 2010, n. 1651).
Conseguentemente la invocata deroga non trova applicazione nel caso di specie.
7. Si è, altresì, così anche messo in rilievo come nel caso di specie, ratione temporis, non possa trovare applicazione il disposto di cui al comma 9 dell’articolo 23 bis del d.l. n. 112 del 2008, considerato che il bando è stato pubblicato nel marzo 2007 e la scadenza dei termini per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara di cui trattasi era fissata per il mese successivo; la circostanza che, in concreto, il provvedimento di esclusione impugnato in questa sede sia stato adottato nella vigenza della norma da ultimo richiamata, non assume rilevanza ai predetti fini, atteso che la valutazione della sussistenza di eventuali motivi di esclusione dalla gara deve essere appunto effettuata proprio con riferimento al momento della sua indizione.
Peraltro non opera conseguentemente nemmeno la deroga contenuta nella norma invocata e relativa alle società quotate nei mercati regolamentari.
8. Nelle ultime memorie difensive la società ricorrente ha insistito sull’applicabilità alla fattispecie del precedente comma 15 bis.
La ricorrente ha, infatti, dedotto, in via subordinata, che, anche nel caso in cui si riconosca l’applicabilità alla fattispecie dell’articolo 113, comunque, opererebbe in suo favore la norma di salvaguardia di cui al comma 15 bis.
Al riguardo non si può se non rilevare che trattasi di uno specifico motivo di censura che, tuttavia, non è stato articolato con atto notificato alle parti ma soltanto con le memorie difensive depositate; ne consegue che non può trovare legittimamente ingresso in questa sede.
Per le considerazioni tutte che precedono, il ricorso introduttivo del giudizio ed anche il ricorso per motivi aggiunti, fondato sull’illegittimità in via derivata, devono essere respinti siccome infondati nel merito.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo che segue.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, li respinge.
Condanna le società ricorrenti, in solido tra di loro, al pagamento in favore del Comune di Fiumicino delle spese del presente giudizio che si liquidano in complessivi euro 2.000,00 oltre IVA e CPA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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