Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con il ricorso in trattazione la società C.N.S. Soc. Coop. (d’ora in poi soltanto CNS), risultata seconda classificata nella procedura di gara per l’aggiudicazione dell’appalto misto per il servizio di igiene urbane, servizi vari accessori e la fornitura di contenitori idonei a contenere rifiuti urbani provenienti dalla raccolta differenziata, indetto dal Comune di Cave, ha impugnato, con riserva di formulazione di eventuali motivi aggiunti, il provvedimento del comune, di cui al prot. n. 15182 del 2.12.2010, con il quale le è stata data comunicazione dell’intervenuta aggiudicazione definitiva alla società A.E.E.T. s.p.a. (d’ora in poi soltanto Ambiente) della predetta gara.
Ne ha dedotto l’illegittimità con un unico complesso motivo di censura per violazione e falsa applicazione dell’articolo 23 bis del decreto legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito in legge 6 agosto 2008, n. 133, ed eccesso di potere per violazione del disciplinare di gara e dei principi della concorrenza e della par condicio dei concorrenti alle procedure di gara.
La società A.S.P. Ciampino (d’ora in poi solo ASP) è società interamente pubblica partecipata dai Comuni di Ciampino (che ne detiene la maggioranza), Colonna, Frascati, Monte Porzio Catone, Rocca di Papa, Rocca Priora, Castel Gandolfo, Palestrina ed Artena, costituita al precipuo scopo di svolgere, in favore dei comuni, una molteplicità di servizi pubblici locali, ed è stata affidataria diretta, tra gli altri, per conto del Comune di Ciampino e di altri comuni soci, fino al 7.4.2010, anche del servizio di igiene urbana.
A seguito della scissione della detta società, all’indicata data del 7.4.2010, si è costituita la società odierna controinteresssata, ossia Ambiente, che ne ha acquisito la parte di attività concernente il servizio di igiene urbana e che, quindi, è divenuta affidataria diretta del servizio di igiene urbana per conto di alcuni dei comuni soci, con la conseguenza che, ai sensi dell’articolo 23 bis, comma 9, del citato d.l. n. 112 del 2008, non avrebbe potuto partecipare alle gare e, conseguentemente, doveva essere esclusa dalla partecipazione alla gara di cui trattasi.
In ogni caso, in quanto sia la società controinteressata che la società sua dante causa sono controllate a maggioranza da parte del Comune di Ciampino, e l’altra controllata (ossia ASP) è, a sua volta, affidataria diretta da parte di alcuni comuni di servizi pubblici locali (sebbene diversi dall’igiene pubblica), la stessa società controinteressata avrebbe dovuto, anche per il predetto motivo, essere esclusa dalla partecipazione alla gara in questione.
Il Comune di Cave si è costituito in giudizio depositando, in data 17.1.2011, dapprima la comparsa di mera forma e, quindi, successivamente, memoria difensiva, con la quale ha dedotto l’infondatezza nel merito del ricorso, atteso che affidataria diretta dei servizi pubblici per altri comuni non sarebbe la società odierna controinteressata, bensì la società ASP, e che, atteso il tenore eccezionale della norma invocata, non se ne potrebbe invocare un’applicazione estensiva; comunque, ai sensi dell’ultimo capoverso del richiamato comma 9 dell’articolo 23 bis del d.l. n. 112 del 2008, sarebbe consentito anche all’affidataria diretta la partecipazione alla prima gara indetta successivamente alla cessazione del servizio stesso e la società Ambiente, in ogni caso, avrebbe provveduto, prima dell’indizione della gara in questione, a sciogliere i rapporti intercorrenti con gli enti locali di riferimento, come da apposite comunicazioni scritte in copia agli atti. Quanto al secondo profilo di censura, poi, lo stesso trarrebbe origine da una non corretta interpretazione della richiamata disposizione normativa.
Si è costituita in giudizio, altresì, la società controinteressata Ambiente, la quale ha, dapprima, in data 15.2.2011, depositato la comparsa di mera forma e, quindi, una memoria difensiva, con la quale è stata dedotta l’infondatezza nel merito del ricorso, per le medesime considerazioni già svolte da parte della difesa comunale, articolatamente argomentate, ricorso del quale è stato conclusivamente richiesto il rigetto.
Le medesime conclusioni sono state ribadite in modo più approfondito con la memoria di cui da ultimo, depositata in data 22.6.2011, con la quale è stato rilevato, in particolare, come l’imposizione al gestore uscente dello svolgimento del servizio, nelle more dell’espletamento della gara per l’affidamento a terzi dello stesso, non sia suscettibile di assimilazione con l’affidamento diretto ed è stata eccepita, in via subordinata, l’illegittimità costituzionale dell’ultimo capoverso del richiamato comma 9 dell’articolo 23 bis del d.l. n. 112 del 2008; conclusivamente è stata svolta una riflessione in ordine agli effetti che potrebbero riverberarsi, nella vicenda in questione, relativamente agli esiti della consultazione referendaria del 1213 giugno 2011, interessante l’articolo 23 bis nel suo complesso.
La CNS, con la memoria difensiva del 21.6.2011, ha controdedotto alle argomentazioni avversarie, rilevando come, alla data indicata quale termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ossia l’8.9.2010, la società Ambiente era ancora affidataria diretta del servizio di igiene urbana almeno presso tre comuni, in quanto, pur avendo già notificato la proposta di risoluzione dei contratti affidati direttamente, i detti comuni hanno aderito soltanto in un momento successivo, trattandosi, peraltro, di risoluzioni non immediate ma con effetti subordinati all’espletamento di future gare aventi ad oggetto il medesimo servizio; ha, altresì, evidenziato che la gestione in proroga del medesimo servizio sarebbe assimilabile alla gestione diretta e che, comunque, non potrebbe trovare applicazione la deroga di cui all’ultimo capoverso del comma 9, più volte citato, atteso che, nel caso di specie, non si sarebbe ancora determinata la cessazione del servizio, proprio in quanto prorogato da parte del comune.
Il comune, con l’ultima memoria, in via preliminare, ha ritenuto che la materia del contendere, nella sua sostanza, sia venuta meno a seguito dell’espunzione dal nostro ordinamento dell’intera norma di cui all’articolo 23 bis a seguito degli esiti del referendum del giugno 2011; nel merito ha ribadito l’infondatezza del ricorso per le considerazioni già in presenza svolte ed ha insistito per il rigetto del ricorso.
Con la memoria di replica la ricorrente CSN ha rilevato l’erroneità della prospettazione di cui da ultimo delle altre parti, incentrata, da un alto, sulla rilevanza nella vicenda in questione dell’abrogazione referendaria intervenuta nelle more, attesa l’efficacia soltanto ex nunc della detta abrogazione, e non invece ex tunc come avviene nel caso della dichiarazione di illegittimità costituzionale, e, dall’altro, sulla definitività della situazione in oggetto, essendosi oramai concluso il relativo procedimento amministrativo con l’aggiudicazione definitiva della gara ed essendo irrilevante, ai fini di interesse, l’intervenuta impugnazione della detta aggiudicazione.
Infine, con la memoria di replica, la società Ambiente ha ribadito le proprie conclusioni, insistendo per il rigetto del ricorso.
Alla pubblica udienza dell’8.7.2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da separato verbale di causa.
Motivi della decisione
In via preliminare deve essere affrontata l’eccezione in rito di improcedibilità del ricorso formulata negli ultimi scritti difensivi da parte dell’amministrazione comunale e della società controinteressata, avuto riguardo agli esiti della consultazione referendaria del giugno 2011, nella parte concernente l’articolo 23 bis del d.l. n. 112 del 2008; è stato prospettato, infatti, che l’intervenuta conseguente abrogazione della citata norma nella sua interezza, e sulla cui asserita violazione è basato l’intero ricorso in trattazione, abbia fatto venire meno, nelle more del giudizio, l’interesse della società CSN, dovendosi ritenere l’efficacia retroattiva della detta abrogazione.
La prospettazione non merita, tuttavia, accoglimento.
Il referendum abrogativo è previsto ed è disciplinato, nei suoi presupposti, dall’articolo 75 della Costituzione, mentre la disciplina è contenuta nella normativa ordinaria di cui alla legge n. 352 del 1970 nonché nell’insieme delle decisioni della Corte Costituzionale in materia; in caso di esito favorevole, il Presidente della Repubblica dichiara l’abrogazione della legge o disposizione con decreto ed il D.P.R. è pubblicato in Gazzetta Ufficiale e, conseguentemente, l’abrogazione ha efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione (o al massimo entro il sessantesimo giorno).
Ne consegue che, per quanto di interesse in questa sede, si deve ritenere che l’articolo 23 bis sia stato abrogato solo a decorrere dalle consultazioni referendarie del giugno 2011 e, pertanto, alla data di adozione del provvedimento impugnato, lo stesso era pienamente in vigore ed efficace; né la sopravvenuta abrogazione dello stesso nelle more del giudizio riverbera i prospettati effetti, dovendo essere valutata la dedotta illegittimità del detto provvedimento esclusivamente sulla base della situazione normativa effettivamente esistente alla indicata data.
La conseguenza è che non può fondatamente sostenersi che sia venuto meno l’interesse della ricorrente alla trattazione nel merito del ricorso, dovendosi, invece, valutare nel merito se la mancata esclusione della società Ambiente da parte della stazione appaltante sia stata o meno effettuata in violazione del disposto di cui al richiamato articolo 23 bis.
Nel merito il ricorso è fondato per le considerazioni che seguono.
Il comma 9 dell’articolo 23 bis del d.l. n. 112 del 2008, nel testo risultante dopo le modificazioni apportate da parte dell’articolo 15 del decreto legge 25 settembre 2009, n. 135, dispone testualmente che "Le società, le loro controllate, controllanti e controllate da una medesima controllante, anche non appartenenti a Stati membri dell’Unione europea, che, in Italia o all’estero, gestiscono di fatto o per disposizioni di legge, di atto amministrativo o per contratto servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica ovvero ai sensi del comma 2, lettera b), nonché i soggetti cui è affidata la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali degli enti locali, qualora separata dall’attività di erogazione dei servizi, non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, né svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati, né direttamente, né tramite loro controllanti o altre società che siano da essi controllate o partecipate, né partecipando a gare. Il divieto di cui al primo periodo opera per tutta la durata della gestione e non si applica alle società quotate in mercati regolamentati e al socio selezionato ai sensi della lettera b) del comma 2. I soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere su tutto il territorio nazionale alla prima gara successiva alla cessazione del servizio, svolta mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, avente ad oggetto i servizi da essi forniti.",
In ordine all’interpretazione che si ritiene di dovere dare all’ultimo periodo del comma 9 dell’articolo 23 bis, nel testo attualmente in vigore, si rileva che lo stesso tempera il divieto contenuto nel medesimo comma 9 con una disposizione derogatoria, di diritto transitorio, consentendo ai soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali di concorrere su tutto il territorio nazionale alla prima gara successiva alla cessazione del servizio, avente ad oggetto i servizi da essi forniti; il problema ermeneutico è rappresentato principalmente dal significato attribuibile all’espressione "prima gara successiva alla cessazione del servizio"; se cioè essa rilevi sul piano soggettivo (riguardando l’impresaconcorrente), ovvero oggettivo (riguardando la prima gara indetta dalla stazione appaltante dopo l’introduzione dell’articolo 23 bis). E, al riguardo, "Si ritiene che la norma designi, come parametro di rilevanza ermeneutica, quello dell’impresa affidataria. La ratio della disposizione sembra verosimilmente quella di evitare che le società che hanno fornito servizi ad un’amministrazione ed hanno acquisito esperienza "sul territorio" siano automaticamente estromesse dalle gare per l’affidamento concorrenziale di quei servizi, e non già quella di elargire a tutti gli affidatari diretti una moratoria generalizzata. In altri termini, posto che, a regime, tali imprese non possono godere, in virtù dei principi comunitari in materia di tutela della concorrenza, della possibilità di ottenere affidamenti diretti e di partecipare a gare in libero mercato, si è ritenuto che l’esclusione di tali soggetti dalle gare indette dalle amministrazioni per i servizi da essi già forniti, avrebbe creato un’improvvisa soluzione di continuità, foriera di disparità di trattamento alla rovescia, con la cancellazione ex abrupto degli investimenti effettuati specialmente nell’ambito territoriale di riferimento." (cfr., da ultimo, in caso analogo, T.A.R. Umbria- Perugia Sez. I, 31.5.2011, n. 152).
In sostanza l’affidamento diretto di servizi analoghi in altri ambiti territoriali in essere alla data ultima di partecipazione alla gara è preclusivo della partecipazione alla predetta gara, qualora non si tratti di una procedura di gara indetta dalla medesima amministrazione ed avente ad oggetto i servizi in precedenza gestiti in virtù di affidamento diretto da parte della medesima impresa.
Tanto premesso in punto di diritto, in punto di fatto, sulla base delle conclusioni derivanti alla luce della comprovante documentazione depositata in atti dalle parti, rilevano le seguenti circostanze:
– si trattava della prima gara indetta da parte del Comune di Cave (che non è comune socio né della società ASP né della società Ambiente) per l’aggiudicazione del servizio di igiene urbana (circostanza che non è stata contestata nel merito da parte di alcuna delle parti del presente giudizio);
– la società Ambiente, al momento della scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara di cui trattasi, era affidataria diretta del servizio di igiene pubblica del Comune di Ciampino, che detiene la maggioranza del capitale della detta società nella misura di circa il 99%, nonché dei comuni di Zagarolo, Castel Gandolfo e Palestrina, in quanto:
– è nata a seguito della scissione dalla società ASP, effettuata in data 7.4.2010, ed è stata iscritta nel registro delle imprese in data 21.4.2010, e ne ha ereditato il ramo di azienda avente ad oggetto lo svolgimento dei servizi di igiene pubblica;
– la società ASP svolgeva, in virtù di affidamento diretto, per conto del Comune di Ciampino, e degli altri comuni indicati, il servizio di igiene urbana;
– con l’acquisizione del ramo di azienda in questione, ha, pertanto, sostanzialmente "ereditato" l’affidamento diretto della società ASP e, pur non essendo, da un punto di vista formale, il soggetto immediatamente destinatario del detto affidamento diretto, tuttavia, il servizio di igiene urbana in favore del Comune di Ciampino, è stato svolto, a decorrere dalla data indicata del 7.4.2010, da parte della società Ambiente, nonostante non fosse stato da questa acquisito in virtù dell’espletamento di una procedura concorrenziale, con la conseguenza che non può, pertanto, nel caso di specie, fondatamente ritenersi l’inapplicabilità del divieto di cui al comma 9 dell’articolo 23 bis, in quanto norma contenente un divieto di portata eccezionale non estensibile in via analogica;
– se è pur vero che ha deliberato, in epoca antecedente all’inizio della procedura di gara di cui trattasi, la dismissione delle gestioni dirette ereditate dalla società ASP e vi ha dato seguito, per quanto attiene al Comune di Ciampino, con la proposta del 4.11.2009 di risoluzione consensuale del contratto affidatogli per l’esecuzione dei servizi in essere, proprio in quanto affidati in via diretta (proposta accolta con la deliberazione di Giunta Comunale n. 248 del 20.11.2009, successivamente richiamata e fatta propria dalla deliberazione del Consiglio Municipale n. 125 del 27.7.2010, con la quale è stato contestualmente dato l’avvio alla procedura di gara per l’affidamento del medesimo servizio), è tuttavia da rilevare che la formale risoluzione del contratto in questione è intervenuta soltanto alla data del 13.12.2010;
– inoltre, per quanto attiene agli altri comuni interessati (Zagarolo, Castel Gandolfo e Palestrina), ha provveduto analogamente con l’inoltro delle relative comunicazioni scritte, in data 7.7.2010, e, tuttavia, le proposte di risoluzione consensuale non risultano essere state formalmente accettate da parte di tutti i comuni interessati alla data dell’8.9.2010 (data di scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla procedura di gara di cui trattasi);
– comunque, nelle richiamate note del 7.4.2010, ha contestualmente manifestato la propria disponibilità a mantenere i predetti servizi, alle medesime condizioni tecniche ed economiche, nelle more dell’espletamento delle nuove procedure per l’affidamento degli stessi, ai fini di garantire la loro continuità in quanto essenziali per l’ente pubblico e per la relativa collettività e, indubbiamente, non può fondatamente sostenersi che la conseguente proroga dei servizi deliberata da parte delle amministrazioni comunali su base consensuale e nei predetti termini, sia effettivamente assimilabile all’ipotesi in cui sia l’amministrazione che, per soddisfare le medesime esigenze, imponga, con ordinanza contingibile ed urgente, alla medesima società, la prosecuzione del servizio in essere nelle more dell’espletamento della procedura di gara – unica fattispecie nella quale la giurisprudenza ha ritenuto che non operasse il tassativo divieto di cui all’articolo 23 bis, atteso che "in tema di servizio raccolta e trasporto rifiuti, allorché in prossimità della scadenza della proroga il comune contatti la società attuale affidataria del servizio al fine di acquisire la disponibilità ad un’ulteriore proroga del servizio, alle medesime condizioni economiche e tecniche in atto, nelle more della predisposizione degli atti e degli adempimenti necessari per l’affidamento mediante pubblica gara del nuovo servizio, e l’affidataria declini la proposta di ulteriore proroga, alla luce del disposto di cui all’art. 23bis, D.L. n. 112/2008, onde evitare il pregiudizio derivante dall’impedimento alla partecipazione ad altre gare, è legittima l’ordinanza contingibile ed urgente assunta dal Sindaco ai sensi dell’art. 50, D.Lgs. n. 267/2000, al fine di assicurare comunque la continuità del servizio di gestione dei rifiuti urbani, tenuto conto della qualità di servizio essenziale, non suscettibile di subire interruzioni; in tal caso l’avvenuto affidamento del servizio alla società per effetto di un provvedimento extra ordinem, assunto sulla base di presupposti di diritto del tutto diversi da quelli in base ai quali in via ordinaria si procede mediante proroga dell’affidamento in corso, non è assimilabile a tale ultima ipotesi e quindi non può costituire per la società istante impedimento per l’eventuale partecipazione ad altre gare." (cfr. da ultimo sul punto, T.A.R. Sardegna Cagliari Sez. I, 11.6.2011, n. 556).
Da quanto esposto consegue che la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere all’esclusione della società Ambiente dalla gara di cui trattasi, atteso che, al momento della partecipazione, la stessa era ancora titolare di affidamenti diretti di servizi pubblici analoghi.
Per le considerazioni che precedono, pertanto, il ricorso deve essere accolto siccome fondato nel merito.
La particolare complessità delle questioni sottese induce a disporre la compensazione tra le parti delle spese del presente giudizio.
Atteso che non è comprovato in atti che, nonostante la mancata adozione di apposite misure cautelari, il contratto relativo sia stato stipulato e dovendosi, al contrario, in mancanza di puntualizzazioni al riguardo, dare per presupposto che la sottoscrizione non sia al momento intervenuta, non vi è luogo alla pronuncia di inefficacia del contratto né al risarcimento dei danni conseguenti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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