Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1. Con il ricorso in epigrafe la società S.A.I. s.r.l. (in seguito, per brevità, anche "S.A.") espone quanto segue.
Con avviso pubblicato in data 22 marzo 2010 sulla testata "Il Sole 24 ore" veniva diffuso un "invito per l’acquisto di attività imprenditoriali detenute dalla società Cooperativa tra Produttori Ortofrutticoli del Piceno (in seguito, anche "CO.P.O.P.")", in liquidazione coatta amministrativa, con sede in Porto d’Ascoli di San Benedetto del Tronto (AP), Via Pomezia n. 14.
In epoca precedente alla procedura in esame, il complesso aziendale era stato oggetto di quattro tentativi di vendita mediante asta pubblica ed anche di due ricerche di mercato, mediante la pubblicazione di due "inviti alla manifestazione di interesse".
Nel suindicato avviso del marzo 2010 la procedura fallimentare, in persona dei Commissari Liquidatori, rappresentava, in particolare: – che la CO.P.O.P. è proprietaria di un’azienda per la lavorazione, conservazione e commercializzazione di prodotti vegetali, surgelati e per la produzione di prodotti gastronomici, costituita da due comparti; – che il complesso aziendale in oggetto era attualmente concesso in affitto giusta stipula dei relativi contratti in periodo precedente all’attuale commissariamento, quanto al primo comparto, all’Associazione di Produttori P. Cons. Coop. A r.l.,(in seguito, anche "P.") corrente in San Benedetto del Tronto, quanto al secondo comparto, alla società Est Surgelati s.r.l., corrente in San Benedetto del Tronto; – che il Ministero dello Sviluppo Economico riteneva opportuno effettuare una ricerca di mercato volta ad individuare sul mercato potenziali acquirenti interessati al bene.
La suddetta procedura fallimentare invitava quindi tutti i soggetti interessati a presentare proposta di acquisto per il complesso aziendale sopra descritto, ponendo un prezzo a base d’asta di Euro 6.000.000,00 (euro seimilioni/00).
Al punto 2 dell’invito, venivano specificamente disciplinati modalità e termini di presentazione dell’offerta.
Erano ammessi a partecipare i seguenti soggetti:
– persone fisiche, italiane od estere, o enti, italiani od esteri, muniti di personalità giuridica ai sensi del paese di appartenenza "singolarmente" o in "cordata",
– anche società di nuova costituzione; ove la persona fisica, la persona giuridica o la cordata intendesse procedere all’acquisto mediante "una società veicolo appositamente costituita (New.co)", tale circostanza doveva essere segnalata nella proposta di acquisto.
Ai soggetti interessati all’acquisto veniva inoltre richiesto il versamento di una cauzione di importo pari al 10% del prezzo offerto, da restituirsi in caso di mancata aggiudicazione entro il 1° giugno 2010.
Il termine per la ricezione delle offerte veniva stabilito alla data del 5 maggio 2010, entro la quale i soggetti interessati dovevano far pervenire una proposta avente i prescritti requisiti. La proposta d’acquisto doveva essere redatta in forma scritta in lingua italiana, in tre originali, corredata ciascuna dei documenti di seguito indicati. La proposta doveva essere espressa e riguardare il complesso aziendale nel suo insieme, doveva indicare una persona di riferimento del soggetto interessato e, a pena di esclusione, alla proposta dovevano essere allegati:
a) dati identificativi completi del soggetto interessato;
b) assegno circolare non trasferibile pari all’importo della cauzione richiesta (vale a dire, al 10 % del prezzo offerto), intestato alla Società Cooperativa fra produttori ortofrutticoli del Piceno in Liquidazione Coatta Amministrativa.
Ancora, al punto 2 veniva precisato che "Le proposte d’acquisto saranno oggetto di verifica da parte dei Commissari Liquidatori che accerteranno, secondo propria insindacabile valutazione, la conformità delle proposte pervenute. Non verranno prese in considerazione proposte di acquisto di importo inferiore ad Euro 6.000.000,00 (euro seimilioni/00)".
Infine, al punto 3 si faceva presente che: "le proposte d’acquisto che perverranno non sono vincolanti per la procedura e saranno soggette a successiva valutazione e autorizzazione del Ministero nella forma e modalità che riterrà più opportuno per la procedura".
2. La ricorrente partecipava alla procedura, formulando una offerta per l’importo di Euro 6.050,000,00, corredata dalla garanzia richiesta dal bando pari al 10% del prezzo offerto (Euro 605.000,00).
Nella propria offerta, la ricorrente dichiarava espressamente che:
"La società S.A.I. s.r.l. è stata costituita in data 5 marzo 2007 (…), capitale sociale Euro 12.000 interamente versato con espresso impegno ad aumentare lo stesso in modo adeguato per provvedere all’acquisizione del complesso aziendale (…). L’oggetto sociale della società come desumibile da un accesso camerale prevede tra l’altro "l’acquisto e/o realizzazione di impianti ed industria agroalimentari ed alimentari e gestirli anche attraverso la concessione in affitto a società dotate di sistemi e livelli imprenditoriali e professionali idonee allo scopo, connesse alla diretta produzione agricola e/o essendone espressione delegata come ad esempio cooperative e consorzi di cooperative, società di imprenditori agricoli e di imprenditori agricoli unitamente a professionisti di settore".
L’offerta veniva recapitata in data 5 maggio 2010 presso lo studio del Notaio Nazzareno Cappelli in Ascoli Piceno, corredata da tutta la documentazione richiesta, ed in presenza dei Commissari Liquidatori della società cooperativa in l.c.a..
Al momento della ricezione del suddetto plico, interveniva la società P., odierna controinteressata, che consegnava al Notaio incaricato n. 6 assegni dell’importo di Euro 100.000,00 ciascuno.
Il Notaio verbalizzava quanto segue: "Sono state presentate presso il mio studio due proposte di acquisto e precisamente:
LA PRIMA presentata alle ore 11:45 dalla società SVILUPPO AGROALlMENTARE ITALIA 2007 s.r.l. con sede in Corridonia (…) consistente in un plico chiuso all’interno del quale vi sono sette assegni circolari dell’importo complessivo di Euro 605.000,00 (seicentocinquemila) di cui alla fotocopia qui allegata sotto la lettera B;
LA SECONDA presentata alle ore 11:50 dalla società ASSOCIAZIONE PRODUTTORI P. SOCIETA" COOPERATlVA AGRICOLA PER AZIONI (…) e consistente nella
consegna di 6 assegni circolari dell’importo di Euro 100.000 ciascuno, di cui alla fotocopia qui allegata sotto la lettera C, accompagnata dal rinvio espresso verbalmente dal funzionario di detta associazione, sig. Aquilone Oreste, all’offerta formalizzata secondo le prescrizioni del bando in epoca precedente.
Ciascuna proposta di acquisto viene esaminata dai commissari liquidatori e dagli stessi certificata come idonea".
3. Infine, con lettera dei commissari liquidatori del 9 giugno 2010, l’odierna esponente veniva informata che l’Autorità di Vigilanza aveva autorizzato la vendita a trattativa privata nei confronti dell’Associazione di Produttori P..
S.A. trasmetteva quindi a mezzo legale n. 2 diffide, nelle quali rappresentava l’irregolarità dell’offerta della società P., in quanto non presentata secondo i termini e le prescrizioni del bando, invitando la liquidatela a procedere alla aggiudicazione in proprio favore del complesso aziendale.
Con nota trasmessa all’interessata via fax in data 14 giugno 2010 (doc. n. 11 del fascicolo di parte ricorrente) i legali dell’Organo concorsuale rispondevano, rappresentando che la odierna deducente non aveva correttamente inteso la procedura in corso; che in coerenza con le norme che regolano l’attività delle società sottoposte a procedure di liquidazione coatta amministrativa, erano stati svolti ben 4 esperimenti di vendita al pubblico incanto dell’azienda – tutti andati deserti – con valori a base d’asta via via decrescenti; che in tale contesto, per ragioni di economia procedimentale, il Ministero invitava i Commissari liquidatori ad effettuare una ricerca di mercato volta ad individuare potenziali soggetti interessati all’acquisto; che l’offerta più alta, risultata pari a euro 6.000.000,00, veniva formulata dall’Associazione di Produttori P.; che il Ministero, con provvedimento prot. n. 0130459 del 19 novembre 2009, autorizzava "i Commissari liquidatori a pubblicare un avviso di vendita ove sia chiarito che trattasi di offerte non vincolanti per la procedura e soggette a successiva valutazione e autorizzazione del Ministero nella forma e nelle modalità che lo stesso riterrà più opportune per la procedura al fine di ottenere offerte migliorative. Nel caso in cui non dovessero pervenire ulteriori offerte, entro il termine prestabilito nella pubblicità, questa Autorità di Vigilanza autorizza i Commissari liquidatori a vendere mediante trattativa privata il complesso aziendale (…) all’Associazioni di Produttori P. (…) per la somma pari ad euro 6.000.000,00 al netto degli oneri di legge. (…) Nel caso in cui dovessero pervenire altre offerte i Commissari liquidatori provvederanno a comunicare i termini delle nuove offerte, le modalità di vendita proposte e le proprie valutazioni sulle stesse ed il Ministero si riserva di impartire le nuove direttive in merito".
I legali della CO.P.O.P. in l.c.a. rappresentavano conclusivamente che "1) l’Associazione di Produttori P. non ha affatto partecipato alla fase procedimentale svoltasi dinanzi al notaio Capelli in data 5.5.2010, per la evidente ragione che a tale fase detta Società non doveva partecipare, trattandosi di un segmento procedimentale posto in essere per raccogliere eventuali offerte migliorative proprio rispetto alla sua offerta di acquisto già precedentemente formalizzata nei tempi assegnati: nel corso della seduta dinanzi al Notaio Capelli la società "P." si è limitata a depositare la propria cauzione; 2) solo la soc. "Agroalimentare Italia 2007 s.r.l." ha presentato offerte migliorative (precisamente, è stata presentata un’offerta pari a euro 6.050.000,00)".
Infine, si informava la società esponente che, con nota del 3 giugno 2010, il Ministero dello Sviluppo economico aveva autorizzato i Commissari liquidatori della CO.P.O.P. in l.c.a. a vendere il complesso aziendale mediante trattativa privata alla Associazione di Produttori P. per un valore di euro 6.050.000,00.
4. S.A. presentava dunque richiesta di accesso agli atti della procedura, ottenendo in data 30 giugno 2010 la documentazione che le consentiva di ricostruire la vicenda procedimentale.
Tra questi documenti vi era la nota prot. n. 188/2010, con la quale al notaio incaricato venivano consegnati dalla società P. assegni per un importo complessivo di euro 6.000.000,00 (seimilioni/00). Vi era altresì la relazione dei Commissari liquidatori, datata 12 maggio 2010, nella quale gli organi della procedura rappresentavano al Ministero di avere acquisito le offerte per l’acquisto delle attività imprenditoriali detenute dalla cooperativa CO.P.O.P. in l.c.a.; e che "più in particolare è pervenuta dalla ASSOCIAZIONE DEI PRODUTTORI P. (…) offerta per un importo di Euro 6.000.000,00 (seimilioni/00) e dalla SVLUPPO AGROALIMENTARI ITALIA 2007 s.r.l. (…) per un importo di Euro 6.050.000,00 (seimilionizerocinquanta/00); che entrambe le offerenti versavano alla procedura a titolo di cauzione la somma pari al 10% dell’importo offerto; CONSIDERATO CHE Codesta Autorità di vigilanza riservava ogni ulteriore valutazione e disposizione in merito in ipotesi di pluralità di offerte ed in adempimento alla richiesta di valutazioni dei commissari liquidatori, SI OSSERVA QUANTO SEGUE. La ASSOCIAZIONE DEI PRODUTTORI P. ha gestito, in virtù di contratto di affitto di azienda, le attività imprenditoriali di proprietà della CO.P.O.P. in l.c.a.; essendo quindi dotata di mezzi tecnici, capacità organizzative e professionalità delle maestranze offre adeguate garanzie di continuità aziendale anche in considerazione degli investimenti realizzati in proprio e con contributi regionali che impongono vincoli di destinazione a settore agricolo. Ha inoltre in essere contratti di fornitura verso committenti di primaria importanza.
La SVILUPPO AGROALIMENTARI ITALIA 2007 S.R.L., di recente costituzione (anno 2007), come dalla stessa offerente specificato nella manifestazione di interesse, non dispone attualmente di un significativo capitale sociale e di mezzi finanziari idonei ai quali intenderebbe sopperire con futuri finanziamenti dei soci. Non esercita attività agroindustriale e ritiene di poter realizzare i propri obiettivi imprenditoriali all’esito dell’eventuale acquisizione dell’azienda anche attraverso il mantenimento dei contratti di affitto attualmente in essere tra la CO.P.O.P. e ASSOCIAZIONE P.. La mancanza di vincoli di destinazione ad attività agroindustriale per avere goduto di interventi pubblici in uno con l’estraneità al mercato di riferimento non offre alcuna garanzia di continuità e sviluppo delle attività. Che le associazioni sindacali di categoria hanno rimesso ai commissari liquidatori proprie valutazioni ed osservazioni (…) Tanto premesso e considerato si rivolge istanza al fine di essere autorizzati alla vendita del complesso aziendale di proprietà della soc. coop. CO.P.O.P. in l.c.a. alla offerente ASSOCIAZIONE DI PRODUTTORI P. Soc. COOP. AGRICOLA, a condizione che la stessa adegui l’offerta per l’acquisto in Euro6.050.000,00 (seimilionizerocinquanta/00)".
Tra la documentazione afferente alla procedura de qua l’odierna esponente rinveniva altresì la nota del 18 maggio 2010, con la quale P. comunicava "di incrementare di euro 50.000,00 (cinquantamila/00) la (…) precedente offerta per l’acquisto dell’azienda di cui all’oggetto del 28.10.2009 e pertanto il prezzo (…) offerto è da ritenersi pari ad euro 6.050.000,00".
5. Con il ricorso in epigrafe la società S.A. ha impugnato tutti gli atti della procedura, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:
1. Contraddittorietà estrinseca; difetto di motivazione; violazione del principio di parità di trattamento; violazione della circolare del Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale del 27.4.2001, prot. n. 168;
2. Violazione della lex specials e segnatamente del punto 2 dell’invito pubblicato il 22.4.2010; eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti;
3. Violazione del principio di imparzialità; violazione della lex specialis e segnatamente dei termini di cui all’avviso per la manifestazione di interesse pubblicato in data 27 giugno 2009; eccesso di potere per difetto di presupposti ed illogicità manifesta; sviamento; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 210 r.d. n. 267/1942;
4. Contraddittorietà estrinseca; sviamento;
5. Difetto di motivazione e/o motivazione carente o contraddittoria; violazione della lex specialis; illogicità manifesta;
6. Violazione dell’art. 97 Cost. e dell’art. 210 r.d. n. 267/1942; ulteriore violazione del principio di parità di trattamento; violazione del principio di affidamento.
6. Si costituivano nel presente giudizio il Ministero dello Sviluppo Economico e il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, pregiudizialmente eccependo sia la tardività del ricorso sia la sua inammissibilità per difetto di interesse ad agire della ricorrente; nel merito, chiedevano il rigetto del gravame siccome infondato.
Si costituivano altresì la Cooperativa Tra Produttori Ortofrutticoli del Piceno in Liquidazione e l’Associazione di Produttori P., insistendo per la reiezione del gravame nel merito.
7. In data 28 agosto 2010 il Ministero dello Sviluppo economico produceva in giudizio una relazione sulla controversia in esame, indirizzata all’Avvocatura Generale dello Stato; avverso la stessa relazione, e gli atti in essa richiamati, la ricorrente si gravava con atto per motivi aggiunti (notificato alle controparti in data 18 ottobre e depositato il 27 ottobre 2010), chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:
Violazione del divieto di motivazione postuma; violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990; violazione del principio di trasparenza; violazione e falsa applicazione dell’art. 21 octies della legge n. 241/1990;
Eccesso di potere per difetto di istruttoria e difetto di presupposti in fatto e in diritto, travisamento dei fatti, illogicità manifesta; violazione e falsa applicazione della legge n. 223/1992 e dell’art. 104 bis, comma 5, del r.d. 267/1942; carenza e contraddittorietà della motivazione; contraddittorietà estrinseca; 2.1 Inesistenza di prelazione legale; 2.2 Inesistenza di prelazione negoziale; 2.3 Assenza di prelazione sull’intero complesso aziendale; 2.4 Acquiescenza agli atti della procedura che hanno disposto la vendita dell’intero complesso aziendale;
Eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di presupposti; violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990 per difetto assoluto e/o carenza di motivazione; illogicità manifesta; violazione dell’avviso pubblicato in data 22.3.2010 di indizione della procedura;
Contraddittorietà estrinseca; violazione del principio di parità di trattamento; violazione e falsa applicazione dell’art. 2, quart’ultimo cpv., dell’avviso del 22.3.2010;
Violazione del principio di parità di trattamento e travisamento dei fatti.
Le Amministrazioni intimate e le società controinteressate depositavano ulteriori memorie difensive, contestando anche la fondatezza dei motivi aggiunti, di cui chiedevano pertanto il rigetto.
8. Alla pubblica udienza del 19 maggio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
1. Il Collegio deve darsi carico preliminarmente di scrutinare talune questioni pregiudiziali di rito e, in primo luogo, le eccezioni di irricevibilità e di inammissibilità del ricorso spiegate dalle Amministrazioni intimate.
1.1 A dire della difesa erariale, la contestazione della ricorrente, riguardando la procedura per l’aggiudicazione del complesso aziendale de quo, resterebbe soggetta al rito speciale di cui all’art. 23 bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (in seguito: art. 119, d.lgs 2 luglio 2010, n. 104, recante il Codice del processo amministrativo), che al secondo comma prevede la riduzione alla metà dei termini processuali ordinari, salvo quelli della proposizione del ricorso; con la conseguenza che l’impugnativa proposta da S.A. sarebbe tardiva, e dunque irricevibile, in relazione ai seguenti atti: il provvedimento ministeriale n. 64051 del 3.06.2010, la relazione a firma dei commissari liquidatori del 12.05.2010, il relativo parere del Comitato di Sorveglianza, il provvedimento del Ministero dello Sviluppo Economico prot. 0130459 del 19.11.2009, l’istanza a firma dei commissari liquidatori del 6.11.2009, i verbali del Comitato di Sorveglianza nn. 2 e 3/2009 ed infine la circolare esplicativa del Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale prot. n. 168/2001.
L’eccezione è destituita di fondamento in diritto oltreché in fatto.
La controversia in esame ha ad oggetto una procedura di vendita dell’intero complesso aziendale di una società cooperativa in liquidazione coatta amministrativa, e non rientra in alcuna delle diverse ipotesi per le quali il legislatore ha previsto l’applicazione dei termini abbreviati, con l’art. 23 bis citato, quali le procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità ovvero di servizi pubblici e forniture.
Il gravame in epigrafe resta dunque soggetto agli ordinari termini di impugnazione, di cui all’art. 21 della legge n. 1034/1971 (in seguito: artt. 29 e 45 del c.p.a.), pari a giorni 60 per la notificazione del ricorso e a giorni 30 per il suo deposito, termini che, nella specie, risultano ampiamente rispettati.
Si consideri infatti che il ricorso veniva notificato in data 910 luglio 2010 e depositato il 15 luglio successivo; d’altra parte, la ricorrente aveva avuto conoscenza del provvedimento ministeriale n. 64051 del 3 giugno 2010 solo dopo aver ricevuto la nota del 9 giugno 2010, a firma del commissario liquidatore dr. Ferdinando Franguelli, spedita in data 11 giugno 2010.
Quanto agli altri atti suindicati (relazione a firma dei commissari liquidatori del 12 maggio 2010, relativo parere del Comitato di Sorveglianza, provvedimento del Ministero dello Sviluppo Economico prot. 0130459 del 19 novembre 2009, istanza a firma dei commissari liquidatori del 6 novembre 2009, verbali del comitato di sorveglianza nn. 2 e 3/2009), e ai restanti atti impugnati, si rileva che la loro conoscenza interveniva all’esito dell’istanza di accesso, ossia in data 30 giugno 2010, con la consegna dei provvedimenti e della corrispondenza intercorsa tra la società P., odierna controinteressata, e la liquidatela, intercorsa tra il luglio 2009 e la pubblicazione dell’avviso per la vendita del complesso aziendale, pubblicato in data 22 marzo 2010.
Pertanto, l’impugnazione veniva tempestivamente proposta con la conseguenza che il gravame è pertanto pienamente ricevibile.
1.2 Con la seconda eccezione sostiene la difesa erariale che la ricorrente sarebbe priva di interesse ad agire rispetto alla richiesta di annullamento degli atti impugnati, in quanto, da un lato, la "procedura di sondaggio" portata a termine in data 5 maggio 2010 sarebbe stata erroneamente intesa dalla odierna deducente come procedimento selettivo delle offerte; dall’altro, nell’invito pubblicato in data 22 marzo 2010 era chiaramente indicato il carattere non impegnativo per la procedura delle offerte eventualmente pervenute.
In ogni caso, le doglianze formulate dalla ricorrente non sortirebbero alcun effetto in ordine al conseguimento del bene della vita, che si concreta nell’aggiudicazione del contratto di compravendita del complesso aziendale in oggetto, essendo il giudice amministrativo sfornito di giurisdizione in ordine a vicende civilistiche.
L’eccezione non ha pregio.
Nel delibare il merito della controversia ai soli fini della pronuncia sull’eccezione in esame, si osserva che, proprio in esito alla procedura indetta con avviso del 22.03.2010, ed in particolare dalla relazione del 12 maggio 2010 a firma dei Commissari liquidatori, risultava una preferenza per l’offerta della società P., che sostanzialmente determinava il provvedimento di autorizzazione alla vendita a trattativa privata assunto dal Ministero dello Sviluppo economico in data 3.06.2010.
Orbene, nella prospettazione della parte ricorrente, la procedura indetta con avviso del 22 marzo 2010 costituiva il compimento di una selezione già iniziata e "tale selezione, in quanto avvenuta dapprima al di fuori di ogni confronto concorrenziale, successivamente ignorando l’offerta migliorativa della ricorrente, ed infine consentendo solo a P. un rilancio", era illegittima in tutte le sue fasi; pertanto tutti gli atti in cui si è concretizzata la suddetta preferenza sono stati gravati da specifica impugnazione dalla odierna deducente.
L’interesse della ricorrente all’annullamento di tali atti è dunque evidente, in quanto gli stessi precludevano a S.A. la possibilità di acquistare un complesso aziendale avente ad oggetto "la lavorazione, conservazione e commercializzazione di prodotti vegetali, surgelati e per la produzione di prodotti gastronomici", laddove la società nel 2007 si era costituita con il seguente oggetto sociale: "l’acquisto e/o realizzazione di impianti ed industria agroalimentari ed alimentari e gestirli anche attraverso la concessione in affitto a società dotate di sistemi e livelli imprenditoriali e professionali idonee allo scopo, connesse alla diretta produzione agricola e/o essendone espressione delegata come ad esempio cooperative e consorzi di cooperative, società di imprenditori agricoli e di imprenditori agricoli unitamente a professionisti di settore".
Anche la seconda eccezione va dunque respinta, per passare all’esame del merito del ricorso introduttivo.
2. La ricorrente affida l’impugnativa ad una pluralità di motivi che si dirigono avverso atti, profili e momenti diversi della procedura complessivamente considerata, al fine di contestarla in toto e ottenerne l’annullamento; tali motivi segnano, in certa misura, altrettanti ambiti di cognizione della controversia aventi differente perimetro, pur risultando eziologicamente collegati tra loro,suscettibili di autonoma considerazione.
I motivi di gravame saranno pertanto passati in rassegna singolarmente ed integralmente, secondo l’ordine imprèssovi dalla ricorrente.
3.1 Con il primo mezzo la ricorrente deduce che il provvedimento ministeriale con cui è stata autorizzata la trattativa privata con la società P., all’esito della procedura per la manifestazione di interesse indetta nel 2009, si porrebbe in contrasto con le ragioni per le quali era stata autorizzata la ricerca di mercato svolta nello stesso anno, vale a dire, preludere ad un nuovo tentativo di asta, dopo che le precedenti erano tutte andate deserte; l’odierna esponente si duole della circostanza che, proprio allorquando si era realizzata una potenziale concorrenza tra acquirenti, e dunque la possibilità di esperire nell’interesse della Procedura il confronto concorrenziale a lungo ricercato con i precedenti tentativi di vendita, la Procedura stessa inspiegabilmente e immotivatamente decideva di procedere a trattativa privata.
La doglianza è meritevole di positiva considerazione.
3.2.1 Osserva il Collegio che, con istanza in data 6 novembre 2009, i liquidatori della CO.P.O.P, esponevano quanto segue: "considerato che in data 19.12.2008 è stato effettuato il quarto tentativo di vendita al pubblico incanto per un prezzo a base d’asta di euro 11.820.300,80 andato deserto; tanto premesso, i sottoscritti commissari, previo esperimento di ulteriore ricerca di mercato tramite pubblicazione di avviso volto ad individuare potenziali acquirenti ad un prezzo superiore ad euro 6.000.000,00 da formulare attraverso proposta assistita da cauzione a garanzia di serietà ed effettività del stessa per un importo pari al 10% del prezzo offerto; chiedono che codesta Autorità di vigilanza voglia autorizzare l’Organo commissariale, nell’ipotesi in cui non dovessero essere notificate ulteriori offerte d’acquisto ad un prezzo superiore ad euro 6.000.000,00 alla vendita dei beni relitti alla Procedura alla "Associazione di Produttori P. Società Cooperativa Agricola per Azioni" ad un prezzo di euro 6.000.000,00".
Coerentemente il Ministero dello Sviluppo economico, con provvedimento prot. n. 0130459 del 19 novembre 2009, così disponeva: "Vista l’istanza pervenuta in data 11.11.2009, diretta ad ottenere l’autorizzazione alla vendita mediante trattativa privata del complesso aziendale (…); Preso atto che detto bene è già stato oggetto di alcuni tentativi di vendita all’asta con esito negativo; Tenuto conto che per la vendita di detto bene è stata effettuata una ricerca di mercato e sono pervenute tre offerte di acquisto, la più vantaggiosa pari ad euro 6.000.000,00 da parte della Soc. Cooperativa Agricola per Azioni; Considerate le motivazioni addotte nonché le modalità e condizioni di vendita proposte;
Autorizza: i Commissari liquidatori a pubblicare un avviso di vendita ove sia chiarito che trattasi di offerte non vincolanti per la procedura e soggette a successiva valutazione e autorizzazione del Ministero nella forma e nelle modalità che lo stesso riterrà più opportune per la procedura al fine di ottenere offerte migliorative (enfasi aggiunta). Nel caso in cui non dovessero pervenire ulteriori offerte, entro il termine prestabilito nella pubblicità, questa Autorità di Vigilanza autorizza i Commissari liquidatori a vendere mediante trattativa privata il complesso aziendale (…) all’Associazioni di Produttori P. (…) per la somma pari ad euro 6.000.000,00 al netto degli oneri di legge. (…) Nel caso in cui dovessero pervenire altre offerte i Commissari liquidatori provvederanno a comunicare i termini delle nuove offerte, le modalità di vendita proposte e le proprie valutazioni sulle stesse ed il Ministero si riserva di impartire le nuove direttive in merito".
In altri termini, il Ministero intimato autorizzava i Commissari liquidatori a pubblicare un avviso di vendita in cui fosse evidenziato, oltre al carattere non vincolante delle offerte per la procedura in quanto soggette a successiva valutazione e autorizzazione del Ministero, anche la finalità di verifica circa l’esistenza di imprese interessate e disposte a presentare offerte migliorative rispetto all’offerta più vantaggiosa, pervenuta dalla società P., posta a base di gara. Di qui la pubblicazione, in data 22 marzo 2010 sulla testata "Il Sole 24 ore", di un invito per l’acquisto di attività imprenditoriali detenute dalla società Cooperativa tra Produttori Ortofrutticoli del Piceno in liquidazione coatta amministrativa, rivolto a tutti i soggetti interessati, a presentare proposte d’acquisto, non vincolanti, a mezzo plico o fax, entro e non oltre la data del 5 maggio 2011. Tuttavia, nell’invito a presentare proposte d’acquisto, non veniva fatta menzione né della preesistenza di un’istanza dei commissari liquidatori dell’11 novembre 2009, diretta ad ottenere l’autorizzazione alla vendita del complesso aziendale mediante trattativa privata, né dell’offerta a base di gara e del nominativo dell’offerente, e nemmeno della finalità immanente all’invito in questione "di ottenere offerte migliorative"rispetto a quella, essendo anzi l’avviso espressamente rubricato "invito per l’acquisto di attività imprenditoriali".
3.2.2 In contrasto con le stesse indicazioni del Ministero, il tenore e il contenuto dell’invito non erano dunque assolutamente idonei a rendere edotti i soggetti potenzialmente interessati a presentare proposta d’acquisto, che quella "invitatio ad offerendum" era uno strumento finalizzato a dar vita, non già ad una autonoma procedura di vendita del complesso aziendale, bensì ad un sub procedimento destinato ad inserirsi come un semplice addendum e, nei fatti, come un pleonasma, in una procedura differente, preesistente e più ampia, già segnata dal compimento di atti aventi effetto sulla sorte della res oggetto della vendita.
3.2.3 Deve ulteriormente considerarsi che, nel giorno fissato per la scadenza della presentazione delle offerte, presso lo studio del Notaio Nazzareno Cappelli in Ascoli Piceno, oltre all’offerta della società S.A., veniva presentata una seconda offerta, "dalla società ASSOCIAZIONE PRODUTTORI P. SOCIETA" COOPERATlVA AGRICOLA PER AZIONI (…) e consistente nella consegna di 6 assegni circolari dell’importo di Euro 100.000,00 ciascuno, di cui alla fotocopia qui allegata sotto la lettera C, accompagnata dal rinvio espresso verbalmente dal funzionario di detta associazione, sig. Aquilone Oreste, all’offerta formalizzata secondo le prescrizioni del bando in epoca precedente" (enfasi aggiunta).
Spirato il termine di presentazione delle offerte, con nota del 18 maggio 2010 la P. comunicava "di incrementare di euro 50.000,00 (cinquantamila/00) la (…) precedente offerta per l’acquisto dell’azienda di cui all’oggetto del 28.10.2009 e pertanto il prezzo (…) offerto è da ritenersi pari ad euro 6.050.000,00".
Orbene, poiché detta seconda offerta faceva espresso riferimento ad una offerta formalizzata in epoca precedente, e quindi non solo al di fuori della procedura di selezione in esame ma anche anteriormente ad essa – e, per di più, senza che alle altre offerenti ne venisse data contezza attraverso l’invito per l’acquisto o durante la ripetuta procedura – ne discende che la comparazione delle offerte avveniva al di fuori di un reale confronto concorrenziale tra le stesse e in chiara violazione della par condicio delle concorrenti, il successivo incremento dell’offerta essendo stato consentito ad una offerente soltanto.
3.2.3 Come la giurisprudenza ha affermato, tale circostanza già costituisce, ex se, un vizio idoneo a travolgere l’intera proceduta, stante che la mancata comunicazione del rialzo effettuato da uno dei concorrenti all’altro concorrente in gara costituisce una lesione del principio della parità di trattamento tra concorrenti, non derogabile da parte degli organi della liquidazione coatta amministrativa neppure nell’esercizio della discrezionalità che contraddistingue il loro operato.
E invero, allorquando l’Amministrazione, in vista della scelta sull’eventualità di indizione di una successiva gara, si induce a raccogliere offerte sul mercato da soggetti interessati a concludere un contratto, come nel caso in esame, essa può certamente decidere di non indire la gara e procedere a trattativa privata ma, nel determinarsi in tal senso, deve rispettare le regole generali del confronto concorrenziale e motivare sulla convenienza e vantaggiosità (anche non meramente economica) della propria scelta (C.d.S., Sez. VI, 25 marzo 2003, n. 4028).
Nella vicenda che ci occupa, invece, dopo l’esperimento della pubblicità dell’offerta per la raccolta di ulteriori proposte, quando ancora potevano essere presentate offerte migliorative, il citato Dicastero si vedeva presentare dai Commissari liquidatori un’istanza, datata 12 maggio 2010, per l’autorizzazione alla vendita del complesso immobiliare alla società P., a condizione che la stessa avesse adeguato l’offerta per l’acquisto in euro 6.050.000,00 (seimilionizerocinquanta/00), così allineandola all’importo dell’offerta presentata dalla odierna ricorrente.
Seguivano l’offerta in aumento di P. (in data 18 maggio 2010) e il provvedimento, prot. n. 0065051 del 3 giugno 2010, che autorizzava i commissari a vendere a trattativa privata, previo adeguamento del prezzo.
3.2.4 Un siffatto modus procedendi risultava tuttavia violativo anche della circolare del Ministero del Lavoro n. 168 del 27 aprile 2001 (recante "Disposizioni in materia di liquidazioni coatte amministrative di enti cooperativi") la quale, per le vendite immobiliari, nel caso della presentazione di più offerte, prevede che "L’autorità di vigilanza può disporre l’effettuazione di una gara fra gli offerenti, determinandone le modalità di effettuazione. La stessa autorità può disporre, motivando e sentito ove nominato il comitato di sorveglianza, che l’alienazione si concluda, a trattativa privata, con chi abbia prodotto l’offerta complessivamente più vantaggiosa, non necessariamente coincidente con quella economicamente più elevata".
E invero, dalla richiamata disposizione si evince che, oltre alla quantificazione economica dell’offerta, all’Amministrazione procedente debbono essere forniti ulteriori elementi per lo svolgimento della richiesta valutazione complessiva; sotto tale profilo, l’odierna ricorrente contesta anche la correttezza della valutazione comparativa compiuta nel provvedimento di autorizzazione dal citato Ministero (per tali profili, cfr. infra sub 7).
3.2.5 In ogni caso, nella specie, è evidente che la circostanza per cui l’offerta della società P. non fosse quella economicamente più vantaggiosa – risultando in fatto la più vantaggiosa quella presentata dalla odierna ricorrente – assumeva rilievo nelle determinazioni dell’autorità di vigilanza, e che la valutazione positiva degli altri aspetti legati all’offerta della P., pur espressa nel provvedimento di autorizzazione ("dotata di capacità organizzative e professionalità adeguata e che ciò consente il mantenimento di occupazione della forza lavoro") non era tuttavia giudicata in sé sufficiente al rilascio del richiesto provvedimento ampliativo, se è vero che l’autorizzazione veniva chiesta e concessa alla condizione che la società ridetta adeguasse l’offerta per portarla al livello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
La vantaggiosità (anche) economica dell’offerta prescelta per la vendita a trattativa privata, dunque, era requisito avente efficacia causale incidente, se non addirittura determinante, nella scelta della persona dell’offerente e rappresentava pertanto una condizione essenziale nell’istanza di autorizzazione, che nel conseguente atto autorizzatorio del 3 giugno 2010 faceva ingresso alla stregua di un elemento costitutivo della cessione della res. Tale elemento costitutivo non poteva tuttavia reputarsi validamente integrato dal successivo adeguamento dell’offerta, che a causa delle rilevate anomalie procedimentali – sul piano del confronto concorrenziale e della par condicio delle concorrenti – ne risultava invalidata ed era conseguentemente inammissibile.
3.2.6 In definitiva, la Procedura provvedeva alla individuazione della offerta di P., dapprima come base per un ulteriore confronto ed in seguito come risultato della selezione, permettendo solo alla suddetta offerente di incrementarla, sino all’importo offerto dalla odierna ricorrente.
Ciò è avvenuto anche in violazione della disciplina contenuta nell’invito pubblicato il 22 marzo 2010, che dettava una disciplina più puntuale rispetto ai requisiti della raccolta di offerte, con prescrizioni che vincolavano l’Amministrazione a non tener conto delle proposte d’acquisto prive dei requisiti richiesti "a pena d’esclusione".
Rinviando a tal proposito a quanto più oltre considerato (cfr. infra sub 4), in questa sede non può farsi a meno di considerare che, ove pure l’Amministrazione non avesse avuto i predetti vincoli, la valutazione dell’offerta nel suo complesso – come previsto nella procedura di raccolta – sarebbe risultata impossibile, posto che la "offerta" pervenuta dalla società P. in data 5 maggio 2010, nell’ambito del procedimento innescato con il predetto invito, consisteva "nella consegna di 6 assegni circolari dell’importo di euro 100.000 ciascuno, (…) accompagnata dal rinvio (…)all’offerta formalizzata in epoca precedente".
3.2.7 In aggiunta alla violazione della lex specialis si pone la circostanza che l’Amministrazione intimata, con evidente sviamento di potere, contestualmente allo svolgimento della procedura per la manifestazione di interesse, conduceva una parallela trattativa privata con uno dei concorrenti alla procedura; il ricorso alla trattativa con una delle offerenti, sia immotivatamente sia senza la dovuta pubblicità, non solo risultava effettuato in violazione di regole e principi giuridici ma sortiva altresì l’effetto di vanificare l’utilità della procedura ad evidenza pubblica indetta per reperire offerte migliorative.
In tal modo, non solo si ignoravano le risultanze della prima manifestazione di interesse (indetta con invito pubblicato il 27 giugno 2009) e l’esito del confronto concorrenziale tra le partecipanti, ma veniva altresì obliterato lo scopo di quella manifestazione, che era appunto quello di procedere ad una quinta asta, come inizialmente previsto dal Ministero dello Sviluppo economico nel provvedimento n. 0053830 del 4 maggio 2009.
E invero, se la procedura avesse perseguito la finalità di reperire l’offerta migliore, avrebbe dovuto informare la società ricorrente dell’incremento dell’offerta avversaria, onde stimolare un ulteriore confronto concorrenziale tra le due società interessate all’acquisto e ottenere l’offerta più vantaggiosa, suscettibile di assicurare il buon esito della procedura e di soddisfare il maggior numero di creditori.
Dalle considerazioni complessivamente svolte discende la illegittimità degli atti della procedura sin qui esaminati, e precisamente, l’invito per l’acquisto di attività imprenditoriali del 22 marzo 2010, la relazione dei commissari liquidatori del 12 maggio 2010 recante istanza di autorizzazione alla vendita, il provvedimento ministeriale del 3 giugno 2010 di autorizzazione della vendita a trattativa privata con la società P..
3.2.8 Con ulteriore censura la ricorrente contesta il richiamato provvedimento ministeriale del 19 novembre 2009 perché avrebbe assunto a base d’asta un’offerta inammissibile, presentata dalla odierna controinteressata in occasione della precedente procedura per la manifestazione di interesse, indetta con avviso pubblicato in data 27 giugno 2009, oltre i termini di gara; e, invero, soltanto successivamente, in data 28 ottobre 2009, P. produceva una propria quantificazione, peraltro priva della cauzione e di un piano industriale e, in ogni caso, non emersa da un confronto concorrenziale con altre offerte, circostanza, questa, che avrebbe dovuto inibire la indizione dell’attuale trattativa privata con l’offerente che aveva presentato l’offerta complessivamente più vantaggiosa di altre.
Anche tale doglianza è meritevole di adesione.
Osserva il Collegio che alla procedura partecipavano la Sviluppo Agroalimentare e le due società affittuarie del complesso aziendale de quo, Est Surgelati s.r.l. e P..
Come risulta dal verbale di ricezione dei plichi del 29.07.2009 redatto dal Notaio incaricato Nazzareno Cappelli, effettivamente, nella procedura per la manifestazione di interesse, nessuna offerta – selezionata in base ad una valida raccolta di offerte – poteva considerarsi presentata da P..
Difatti, a norma del ripetuto invito, il termine per la presentazione della manifestazione di interesse era fissato nel 29 luglio 2009; tuttavia, entro tale termine, la società presentava una manifestazione di interesse all’acquisto del complesso aziendale in questione, del tutto priva dell’indicazione del prezzo offerto e dunque ad oggetto indeterminato in quanto mancante di un elemento essenziale; come evidenziato anche nella istanza dei Commissari liquidatori in data 6 novembre 2009, delle tre manifestazioni di interesse all’acquisto, rispettivamente formulate da "S.A.I. s.r.l.", "Est Surgelati s.r.l’ e "Associazione di Produttori P. Società Cooperativa Agricola per Azioni", dunque, soltanto la prima conteneva l’indicazione del prezzo offerto per l’acquisto, per complessivi euro 3.005.000,00; mentre, soltanto "successivamente, in data 28.10.2009 è pervenuta alla procedura, ad integrazione della precedente manifestazione di interesse, da parte della "Associazione di Produttori P. Società Cooperativa Agricola per Azioni", nota con la quale veniva indicato in euro 6.000.000,00 il prezzo offerto per l’acquisto dei beni".
3.2.9 Pertanto, come lamentato dalla odierna deducente, con il provvedimento del 19 novembre 2009 il Ministero, su conforme istanza dei commissari liquidatori del 6 novembre 2011, autorizzava preventivamente una trattativa privata con P., nonostante l’offerta posta a base dell’invito non fosse stata selezionata in base ad una raccolta di offerte, e ciò concretava una ulteriore violazione della ripetuta circolare ministeriale n. 168/01.
Le previsioni della circolare in punto di trattativa privata risultavano infatti del tutto disattese, considerato che, nella specie, difettava in radice una offerta che potesse costituire oggetto della valutazione complessiva prescritta dalle direttive ministeriali, così come mancava la possibilità di reputare detta offerta – nel complesso – più vantaggiosa attraverso il confronto con le altre. Di conseguenza, l’offerta in questione non avrebbe dovuto essere ammessa e, con il ritenerla ammissibile, l’Amministrazione non solo ha viziato la procedura per la manifestazione di interesse indetta con invito del 27 giugno 2009, ma ha altresì viziato tutto il prosieguo della procedura che a tale offerta ha fatto riferimento come base del nuovo invito del 22 marzo 2010 a presentare proposte di acquisto.
Ne discende che il gravato provvedimento ministeriale del 19 novembre 2010, con la contestuale nota a firma dei commissari liquidatori, come pure l’istanza da questi presentata in data 6 novembre 2009 e pedissequo parere del comitato di sorveglianza, devono ritenersi illegittimi.
4. Con il secondo mezzo la ricorrente lamenta la mancata esclusione da parte degli organi della procedura dell’offerta presentata da P. in data 5 maggio 2010, nonostante la stessa risultasse priva dei requisiti formali indispensabili richiesti dall’avviso del 22 marzo 2010, nonché della successiva offerta trasmessa in data 18 maggio 2010, in quanto non corredata dalla cauzione.
Le censure sono condivisibili.
Sia l’offerta presentata in data 5 maggio 2010, sia la successiva integrazione del 18 maggio, si ponevano in violazione di prescrizioni poste nell’invito a pena di esclusione, e quindi illegittimamente venivano ritenute ammissibili e prese in considerazione dalla Procedura.
Quanto alla prima offerta, essa era tempestiva in quanto presentata nel termine ultimo di presentazione delle offerte, ma era intrinsecamente nulla e pertanto inammissibile poiché, a fronte della richiesta di "una espressa proposta di acquisto del complesso aziendale nel suo insieme", essa si sostanziava nella mera dazione di assegni circolari per l’importo di Euro 600.000,00, seppure accompagnata da una dichiarazione di rinvio ad una precedente manifestazione di interesse.
Ora, anche a prescindere dalla rilevata inammissibilità della manifestazione di interesse presentata dalla società P. nella precedente procedura indetta con invito del 27 giugno 2009 (cfr. sub. 3.2.8), in ogni caso, alcuna offerta presentata dalla suddetta società anteriormente e al di fuori della attuale procedura, avviata con invito del 22 marzo 2010, aveva o poteva avere valore nella procedura medesima.
Inoltre, l’offerta in esame non allegava i dati identificativi completi del soggetto interessato, che erano invece richiesti a pena di esclusione al punto 2) dell’invito.
Quanto poi al successivo adeguamento dell’offerta, esso era inammissibile sia perché tardivo, in quanto proposto oltre il termine di presentazione delle offerte, sia perché proposto in violazione delle regole del confronto concorrenziale e della par condicio delle concorrenti, per le considerazioni sopra svolte (cfr. sub 3.2.5); inoltre, esso non era corredato da cauzione, la quale, proprio a pena di esclusione, era richiesta dall’avviso fino a concorrenza del 10% del prezzo offerto, che P. aveva aumentato da Euro 6.000.000,00 ad Euro 6.050.000,00.
Ne consegue la illegittimità della mancata esclusione da parte degli organi della Procedura sia dell’offerta presentata da P. in data 5 maggio 2010 sia della successiva offerta trasmessa in data 18 maggio 2010, nonché, per derivazione, l’illegittimità di tutti gli atti successivi che hanno preso in considerazione un’offerta iniziale ed un incremento che, viceversa, dovevano essere esclusi.
5. Anche le censure proposte con il terzo mezzo sono meritevoli di adesione.
Con esse si contestano in via immediata gli atti che precedevano la pubblicazione dell’avviso del 22 marzo 2010, ed in particolare gli atti che autorizzavano la trattativa privata con P. (vale a dire, l’istanza dei Commissari liquidatori del 6 novembre 2009 e pedissequo parere del comitato di sorveglianza nonché il provvedimento del Ministero dello Sviluppo economico n. 0130459 del 19 novembre 2009), ritenuti illegittimi ed idonei a viziare l’intera procedura per non aver tenuto conto della circostanza che solo la società ricorrente aveva presentato una effettiva offerta economica, nel corso della precedente procedura indetta con avviso del 27 giugno 2009, mentre le altre partecipanti si erano limitate a generiche dichiarazioni.
A tal proposito, si rinvia alle considerazioni già svolte (sub 3.2.9) a proposito della inammissibilità della dichiarazione di interesse presentata dalla società controinteressata nella precedente procedura indetta con invito del 27 giugno 2009, come pure della successiva quantificazione economica resa da P. oltre il termine previsto, e della invalidità dei successivi atti che prendevano a presupposto l’offerta della società suddetta.
In ogni caso, giova altresì evidenziare che, stante la pluralità di manifestazioni di interesse presentate dalle partecipanti, il doveroso rispetto dei principi di imparzialità e trasparenza avrebbe dovuto indurre la Procedura, nel momento in cui essa accettava come offerta la quantificazione economica di P., a notiziarne gli altri soggetti che avevano partecipato alla precedente fase, sia perché detta quantificazione richiamava la precedente manifestazione di interesse, resa contestualmente a quelle delle altre partecipanti, sia perché tutte le manifestazioni di interesse dovevano essere prese in considerazione contestualmente e nel doveroso rispetto della par condicio delle concorrenti, di tal che non poteva farsi luogo a trattativa privata con una sola delle imprese che avevano manifestato interesse. Anche sotto i prospettati profili dunque gli atti suindicati si manifestano illegittimi.
6. Con il quarto motivo la ricorrente si duole della circostanza che, con il provvedimento del 3 giugno 2010 l’autorità procedente, in piena contraddizione con il precedente provvedimento del 28 ottobre 2009, abbia autorizzato il proseguimento della trattativa con P. ignorando il fatto che un’offerta migliorativa era stata effettivamente presentata dalla S.A..
Anche tale doglianza è meritevole di adesione.
Osserva il Collegio che con provvedimento prot. n. 0130459 del 19 novembre 2009 il competente Ministero aveva autorizzato la vendita a trattativa privata del complesso aziendale esclusivamente nel caso in cui non fossero pervenute offerte migliorative rispetto all’offerta più vantaggiosa, pari ad euro 6.000.000,00, pervenuta dalla società P. in esito alla ricerca di mercato di cui all’invito del 27 giugno 2009, così disponendo: "Vista l’istanza pervenuta in data 11.11.2009, diretta ad ottenere l’autorizzazione alla vendita mediante trattativa privata del complesso aziendale (…); Preso atto che detto bene è già stato oggetto di alcuni tentativi di vendita all’asta con esito negativo; Tenuto conto che per la vendita di detto bene è stata effettuata una ricerca di mercato e sono pervenute tre offerte di acquisto, la più vantaggiosa pari ad euro 6.000.000,00 da parte della Soc. Cooperativa Agricola per Azioni; Considerate le motivazioni addotte nonché le modalità e condizioni di vendita proposte;
Autorizza: i Commissari liquidatori a pubblicare un avviso di vendita ove sia chiarito che trattasi di offerte non vincolanti per la procedura e soggette a successiva valutazione e autorizzazione del Ministero nella forma e nelle modalità che lo stesso riterrà più opportune per la procedura al fine di ottenere offerte migliorative (enfasi aggiunta). Nel caso in cui non dovessero pervenire ulteriori offerte, entro il termine prestabilito nella pubblicità, questa Autorità di Vigilanza autorizza i Commissari liquidatori a vendere mediante trattativa privata il complesso aziendale (…) all’Associazioni di Produttori P. (…) per la somma pari ad euro 6.000.000,00 al netto degli oneri di legge. (…) Nel caso in cui dovessero pervenire altre offerte i Commissari liquidatori provvederanno a comunicare i termini delle nuove offerte, le modalità di vendita proposte e le proprie valutazioni sulle stesse ed il Ministero si riserva di impartire le nuove direttive in merito" (enfasi aggiunta).
La semplice lettura del provvedimento rende evidente che il citato Dicastero aveva limitato la possibilità di aggiudicare la vendita a trattativa privata a P. alla sola ipotesi di mancanza di ulteriori offerte; mentre qualora offerte migliorative fossero state presentate, queste avrebbero dovuto essere oggetto di valutazione comparativa, sulla base delle direttive da impartirsi dal Ministero.
Nel caso di specie, tuttavia, l’autorità procedente, pur in presenza di un’offerta effettivamente migliorativa, pari a euro 6.050.000,00, presentata dalla odierna ricorrente, seguendo una logica contraria a quella del predetto provvedimento autorizzatorio, autorizzava ugualmente il proseguimento della trattativa con P., imponendo a quest’ultima la condizione dell’adeguamento dell’offerta onde allinearla all’offerta migliorativa presentata da S.A.. L’illegittimità del provvedimento ministeriale risulta dunque confermata anche sotto questo ulteriore profilo.
7.1 In contiguità logica con la precedente censura, nel successivo motivo la ricorrente lamenta l’ulteriore circostanza che l’Amministrazione, nel richiedere alla odierna controinteressata l’adeguamento dell’offerta, altrettanto non abbia fatto nei riguardi di Sviluppo Agroalimentare, con ciò venendo a preferire in modo deciso la P., pur in assenza di ragioni assorbenti.
La ricorrente denuncia carenza e illogicità della motivazione della relazione a firma dei commissari liquidatori del 12 maggio 2010, con la quale si proponeva istanza di autorizzazione alla vendita del complesso aziendale in questione, e ciò: sia in relazione alla preferenza accordata a P., la cui semplice qualità di affittuaria, contrariamente a quanto affermato dalla Procedura, non consentirebbe di trarre la conclusione che la stessa sia dotata di mezzi tecnici, capacità organizzative e professionalità delle maestranze; sia rispetto alla valutazione operata per la Sviluppo Agroalimentare, per la quale verrebbero introdotti criteri restrittivi non previsti nell’invito pubblicato il 22 marzo 2010.
L’odierna deducente contesta le seguenti motivazioni espresse dalla liquidatela nel merito della preferenza accordata a P.:
La Associazione dei Produttori P. soc. coop. Agr. p.a. ha gestito in virtù di contratto di affitto d’azienda le attività imprenditoriali della CO.P.O.P. in l.c.a.; essendo quindi dotata di mezzi tecnici, capacità organizzative e professionalità delle maestranze offre adeguate garanzie di continuità aziendale anche in considerazione degli investimenti realizzati in proprio e con contributi regionali che impongono vincoli di destinazione a settore agricolo. Ha inoltre in essere contratti dì fornitura con committenti di primaria importanza.
La S.A.I. S.RL., di recente costituzione (anno 2007) come dalla stessa offerente specificato nella manifestazione di interesse, non dispone attualmente di un significativo capitale sociale e di mezzi finanziati idonei ai quali intenderebbe sopperire con futuri finanziamenti dei soci. Non esercita attività agroindustriale e ritiene di poter realizzare i propri obiettivi imprenditoriali all’esito dell’eventuale acquisizione dell’azienda anche attraverso il mantenimento dei contratti di affitto attualmente in essere tra la CO.P.O.P. e ASSOCIAZIONE P.. La mancanza di vincoli di destinazione ad attività agroindustriale per avere goduto di interventi pubblici in uno con l’estraneità al mercato di riferimento non offre alcuna garanzia di continuità e sviluppo delle attività (…) le associazioni sindacali di categoria hanno rimesso ai commissari liquidatori proprie valutazioni ed osservazioni (…). Tanto premesso e considerato si rivolge istanza al fine di essere autorizzati alla vendita del complesso aziendale di proprietà della soc. coop. CO.P.O.P. in l.c.a. alla offerente ASSOCIAZIONE DI PRODUTTORI P. SOC. COOP. AGRICOLA, a condizione che la stessa adegui l’offerta per l’acquisto in Euro 6.050.000,00".
Le doglianze sono meritevoli di positivo apprezzamento.
7.2.1 Quanto al primo profilo, osserva il Collegio che le valutazioni effettuate dalla Procedura in favore della società P. non risultavano in effetti sempre supportate da sufficienti e sicuri elementi cognitivi, sia in punto di adeguate capacità organizzative, stante che la società in questione non aveva neanche presentato un piano industriale a corredo della manifestazione di interesse, sia in punto di mezzi tecnici e di professionalità delle maestranze, non risultando tali dati in modo univoco neanche dalla manifestazione di interesse del 29 luglio 2009, presentata dalla odierna controinteressata che, nel contesto della precedente procedura, dichiarava:
"la spesa per interventi tecnici di natura straordinaria è di fatto diventata la prassi funzionale dell’azienda e stante la oggettiva difficoltà legata allo difficoltà legata allo status di affittuari non è possibile generare programmi organici risolutivi";
"- qualsiasi miglioramento/avanzamento non è ammortizzabile né prevedibi1e per brevissime durate (…) né per funzioni precarie, visto il raffronto che sempre il settore distributivo ha nei confronti dei fornitori";
"- per accedere ai benefici pubblici destinati all’avanzamento tecnologico occorre avere un titolo giuridico che dimostri una durata minima di cinque e dieci anni di possesso dello stabilimento".
Tali affermazioni sembrerebbero deporre per una politica degli interventi tecnici legata a scelte contingenti e indifferibili piuttosto che ad un disegno meditato e organico dell’impresa.
In ogni caso, molte delle affermazioni contenute nella dichiarazione di interesse in rassegna sembrerebbero essere più la manifestazione di un interesse di tipo pretensivo all’operazione di acquisto, o la rappresentazione del possibile pregiudizio discendente dalla mancata conclusione dell’operazione, piuttosto che l’attestazione della compresenza, in capo alla dichiarante, di congrui requisiti tecnici, organizzativi e professionali.
In tale prospettiva sono altresì da intendere altre affermazioni rese dalla odierna controinteressata nella ripetuta manifestazione di interesse, quali:
"- Il settore agroalimentare di base in cui opera la società, allo stato è in fase critica, ma la presenza diretta degli agricoltori nella compagine societaria consente più a P. che ad altro soggetto di andare avanti;"
"- La P. si è fatta carico delle spese straordinarie anticipando l’onere finanziario di oltre 3 milioni di euro";
"- Vi è una spiccata esigenza occupazionale legata alle circa centosettanta unità lavorative oggi in forza alla società affittuaria, sia negli aspetti professionali specifici che nelle ragioni socioeconomiche della situazione locale".
Deve pertanto ritenersi che le affermazioni contenute nella relazione dei commissari liquidatori sul possesso da parte di P. dei necessari requisiti per garantire la continuazione dell’attività aziendale non fossero suffragate da idonei riscontri oggettivi.
7.2.2 Ma v’è di più.
Le ragioni della preferenza che i commissari liquidatori hanno espresso nei confronti di P. nella relazione del 12 maggio 2010 sembrano in gran parte riconducibili alla esistenza del contratto di affitto intercorrente tra la suddetta società e la liquidatela della odierna resistente. In detta relazione, infatti, i commissari rappresentavano al Ministero che:
"La ASSOCIAZIONE DEI PRODUTTORI P. soc. coop. agro p.a. ha gestito in virtù di contratto di affitto d’azienda, le attività imprenditoriali della CO.P.O.P. in l.c.a.; essendo quindi dotata di mezzi tecnici, capacità organizzative e professionalità delle maestranze offre adeguate garanzie di continuità aziendale (…)" (enfasi aggiunta).
L’uso della congiunzione "quindi", avente valore conclusivo rispetto all’enunciato della proposizione che la precede, sta pianamente ad indicare che le garanzie di continuità aziendale erano, nell’ottica degli organi della Procedura, da porre in relazione alla dotazione – tecnica organizzativa e professionale – che la P. possiede in ragione della gestione delle attività imprenditoriali della CO.P.O.P., effettuata in virtù del contratto di affitto d’azienda.
D’altra parte, l’utilizzo della generica espressione "le attività imprenditoriali della CO.P.O.P. in l.c.a", senza ulteriori specificazioni, va legittimamente inteso come riferito al complesso delle attività d’impresa facenti capo alla cooperativa suddetta.
Tuttavia occorre considerare che, come chiaramente evidenziato nell’avviso pubblicato in data 22 marzo 2010, il contratto d’affitto in questione riguardava non già l’intero complesso aziendale della CO.P.O.P., ma esclusivamente un comparto dello stabilimento, costituito dall’attività di "Surgelazione vegetali e conservazione semilavorati nonché miscelazione e confezionamento" (sub lett. a), punto 1, dell’avviso), mentre il secondo comparto (sub. lett. a), punto 2, dell’avviso), costituito dall’attività di "Produzione di prodotti gastronomici nonché pallettizzazione, movimentazione e conservazione di prodotti confezionati", era invece condotto in affitto dalla Est Surgelati s.r.l. (di seguito, anche "Est"), circostanza che, peraltro, i commissari liquidatori, nella propria relazione, non menzionavano affatto. Essi, di contro, riferivano genericamente ed indistintamente a tutte le attività aziendali il contratto di affitto di ramo d’azienda intercorrente tra gli stessi e P., traendone una significativa ragione di preferenza dell’offerta della ripetuta società, rispetto a quella della ricorrente, in termini – in senso assoluto – di possesso di mezzi tecnici, capacità organizzative e professionalità delle maestranze nel loro complesso e quindi, in definitiva, di garanzie di continuità della azienda nella sua interezza.
Pertanto, stanti le superiori e complessive considerazioni, e assorbite le ulteriori deduzioni di parte ricorrente in punto di valutazione dell’offerta di P., ne consegue che la preferenza manifestata nei confronti di detta società era fondata su elementi fattuali non corretti e/o non compiutamente evidenziati e, in ogni caso, su valutazioni non suffragate da idonei elementi oggettivi.
7.3 Quanto alle valutazioni riguardanti S.A., la ricorrente contesta le considerazioni svolte dalla liquidatela in ordine alla recente costituzione della società, al mancato possesso di capitale sociale significativo e di mezzi finanziari idonei, al mancato esercizio di attività agroindustriale, alla mancanza di vincoli di destinazione ad attività agroindustriale per avere goduto di interventi pubblici che "in uno con l’estraneità al mercato di riferimento non offre alcuna garanzia di continuità e sviluppo delle attività".
Le doglianze meritano adesione.
7.3.1 In primo luogo, nulla disponendosi a tal proposito nell’invito del 22 marzo 2010, la recente costituzione di S.A. non poteva in sé costituire né un ostacolo alla partecipazione alla procedura, né un elemento di disvalore nella valutazione complessiva dell’offerta.
La costituzione della società ricorrente, d’altra parte, era avvenuta nel 2007 proprio al dichiarato fine di partecipare alla procedura per la manifestazione di interesse indetta con bando del 23 gennaio 2007.
Già in tale occasione la odierna ricorrente aveva rappresentato che:
"La società S.A.I. s.r.l.: è stata costituita in data 5 marzo 2007 (…), capitale sociale Euro 12.000,00 (euro dodicimila/00) interamente versato con espresso impegno ad aumentare lo stesso in modo adeguato per provvedere all’acquisizione del complesso aziendale. L’oggetto sociale della società come desumibile da un accesso camerale prevede tra l’altro "l’acquisto e/o realizzazione di impianti ed industria agroalimentari ed alimentari e gestirli anche attraverso la concessione in affitto a società dotate di sistemi e livelli imprenditoriali e professionali idonee allo scopo, connesse alla diretta produzione agricola e/o essendone espressione delegata come ad esempio cooperative e consorzi di cooperative, società di imprenditori agricoli e di imprenditori agricoli unitamente a professionisti di settore"" (enfasi aggiunta).
Nella manifestazione di interesse del 5 maggio 2010 per l’acquisto delle attività imprenditoriali in questione, la società ricorrente espressamente dichiarava ad finem di voler rilanciare l’attività della CO.P.O.P. e salvaguardarne i livelli occupazionali, come testimoniato dallo stralcio di seguito riportato:
"La scelta di adesione all’invito a manifestare interesse per l’acquisto di attività imprenditoriali detenute dalla società "Cooperativa fra Produttori Ortofrutticoli del Piceno" in liquidazione coatta amministrativa (…)è essenziale per garantire la piena disponibilità dei beni strumentali della ex Co.p.o.p. utili all’attività di lavorazione, conservazione e commercializzazione di prodotti vegetali, surgelati e per la produzione di prodotti gastronomici pronti da cuocere e già cotti da mangiare. Solo operando tale scelta si ha la certezza della valorizzazione delle materie prime orticole di qualità provenienti dalle aziende agricole locali ed il mantenimento dei posti di lavoro delle maestranze specializzate da anni ed occupate in modo continuativo. Ogni altra soluzione diversa da quella proposta è destinata a far perdere una risorsa irripetibile per il comparto agricolo con una ricaduta negativa su tutto il comprensorio già tanto provato dalla crisi economica in atto.
E’ necessario pertanto recuperare e valorizzare gli elementi di forza esistenti nel comparto agroindustriale al fine di organizzare gli Assets produttivi in forma diretta in partenariato con altre aziende al fine di realizzare economie di scala, contenere i costi di produzione, migliorare ed ampliare la gamma dei prodotti offerti assumendo sempre più una specializzazione produttiva specifica nei diversi stabilimenti coinvolti nel programma industriale di sviluppo" (enfasi aggiunta).
La data di costituzione della società non poteva dunque, per se stessa, rappresentare elemento di sfavorevole apprezzamento da parte degli organi della Procedura, e la introduzione di un siffatto requisito in sede di valutazione delle offerte poneva in essere non solo un elemento discriminatorio, ma pure un criterio non previamente conoscibile dall’interessata.
7.3.2 Analoga considerazione deve valere in merito all’ammontare del capitale sociale della società ricorrente, dal momento che l’invito non prevedeva alcun limite minimo al capitale sociale che fungesse da clausola di sbarramento, stante che alla procedura potevano partecipare utilmente "persone fisiche… o enti… muniti di personalità giuridica ai sensi della legislazione del paese di appartenenza…" (punto 2) dell’invito) e quindi tutti i tipi di società aventi personalità giuridica, qualunque ne fosse il capitale sociale.
In ogni caso, va rilevato che S.A. si era espressamente vincolata ad aumentare detto capitale nel caso in cui la liquidatela lo avesse richiesto – cosa che peraltro non era poi avvenuta – e, pertanto, nella valutazione compiuta dagli organi liquidatori, perde di significatività fino a diventare inconferente pure l’ulteriore considerazione, sulla non disponibilità attuale da parte della società "di mezzi finanziari idonei ai quali intenderebbe sopperire con futuri finanziamenti dei soci".
Ma ove pure tale valutazione della liquidatela potesse ritenersi ragionevole, del tutto ingiustificata si paleserebbe tuttavia la conclusione di declinare l’offerta della ricorrente, dal momento che la società in questione si era espressamente impegnata ad aumentare il proprio capitale sociale ove la Procedura avesse così ritenuto.
Ne consegue che, per il principio di parità di trattamento, la liquidatela avrebbe dovuto correttamente rappresentare al competente Ministero l’impegno della società suddetta ad incrementare il proprio capitale, trattandosi di un impegno vincolante e non meramente eventuale, come invece sembrerebbe intendersi dall’espressione generica utilizzata nella relazione contestata (e precisamente, "non dispone attualmente di un significativo capitale sociale e di mezzi finanziari idonei ai quali intenderebbe sopperire con futuri finanziamenti dei soci" (enfasi aggiunta).
D’altra parte, come dedotto e documentato dall’odierna ricorrente, l’impegno ad aumentare il proprio capitale sociale e a procedere al finanziamento da parte dei soci era strettamente collegato all’appartenenza della società S.A. ad un gruppo, facente capo al socio Lazzarini, avente considerevole esperienza nel settore, avendo egli svolto da tempo attività agroindustriale attraverso la partecipazione in altre società del Gruppo, come la società Campomaggio 86 s.r.l..
7.3.3 Sempre nella medesima prospettiva va altresì sottolineata la circostanza – invero completamente trascurata dai Commissari liquidatori – che la società Est Surgelati s.r.l., che conduce in affitto l’altro comparto dello stabilimento della CO.P.O.P., come da visura camerale agli atti è una partecipata della società ricorrente (in misura del 17,77%).
Quest’ultimo dato avrebbe dovuto essere debitamente considerato dai Commissari liquidatori, non solo ai fini della valutazione della situazione patrimoniale e finanziaria della odierna ricorrente, ma anche in relazione all’ulteriore profilo, costituito dalla presenza nel mercato di riferimento, inducendoli a rilevare che la ricorrente, lungi dal costituire una società "estranea al mercato di riferimento", che "non esercita attività agroindustriale" – come riferito nella relazione in esame -, ha una documentata esperienza nel settore e partecipa, attraverso il Consiglio di Amministrazione, alla gestione della società affittuaria da essa partecipata.
7.3.4 Infine, nelle valutazioni degli organi della Procedura si legge che la S.A. "non offre alcuna garanzia di continuità e sviluppo delle attività".
Tale assunto è ingiustificato, oltre che per le ragioni già evidenziate, anche perché non tiene in debito conto la disponibilità della ricorrente, dichiarata nella manifestazione di interesse in esame, al "mantenimento dei contratti di affitto attualmente in essere".
Per le esposte considerazioni, anche la valutazione relativa alla società S.A., compiuta nella relazione del 12 maggio 2010 e assunta a presupposto dal Ministero nel provvedimento autorizzatorio del 3 giugno 2010, deve ritenersi inficiata da illogicità e difetto di motivazione; ne deriva la illegittimità dei suddetti atti, anche sotto tali ulteriori profili.
8.Con l’ultimo motivo, infine, la ricorrente lamenta che l’Amministrazione, nell’esercizio dei poteri riconosciuti al punto 3 dell’invito pubblicato in data 22 marzo 2010, nell’ammettere una sola delle partecipanti a presentare una offerta migliorativa, non ha rispettato le regole e i principi relativi al corretto confronto concorrenziale fra gli offerenti, con ulteriore violazione del principio di parità di trattamento, del principio di affidamento, dell’art. 97 Cost. oltre che violazione dell’art. 210 r.d. n. 267/1942.
Anche questa doglianza è meritevole di adesione.
La giurisprudenza amministrativa (C.d.S., Sez. VI, 25 marzo 2003,n. 4028) afferma che, anche quando l’Amministrazione, in vista della scelta sulla possibilità di indire una successiva gara, si determina a raccogliere offerte sul mercato da soggetti interessati a concludere un contratto, essa non ha una assoluta discrezionalità nella scelta del contraente, dovendosi certamente ritenere che la discrezionalità nella specie è assoluta solo quanto alla decisione di non concludere la vendita, mentre per il resto si ha potere amministrativo funzionalizzato, soggiacente alle regole generali di esercizio del potere.
La discrezionalità amministrativa, infatti, non significa libertà assoluta e incondizionata e tanto meno arbitrio, incontrando essa i limiti intrinseci alla discrezionalità stessa, costituiti, ad esempio, dall’obbligo per l’Amministrazione di esercitare il potere attribuito dalla legge, nonché dalla necessità di esercitare tale potere per il perseguimento dell’interesse pubblico e per la causa tipica del potere stesso, secondo i precetti di logica e imparzialità; pertanto, quando sussiste il dovere dell’Amministrazione di provvedere, è indubbio che sussiste la posizione legittimante, intesa in senso sostanziale, e cioè quale titolarità di un interesse legittimo, costituita dalla pretesa all’ottenimento di una determinazione, in ordine al solo cui contenuto, positivo o negativo, sussiste discrezionalità (T.a.r. Marche, 7 luglio1988, n. 356).
Nella specie l’Amministrazione, effettuata la raccolta delle offerte, aveva il dovere di provvedere, di decidere sull’eventualità della vendita e sulle sue modalità e ciò doveva fare nel rispetto della regole e dei principi generali relativi al corretto confronto concorrenziale fra gli offerenti, regole del confronto concorrenziale che implicano imparzialità, parità di trattamento, non discriminazione, ragionevolezza, proporzionalità, come insegnato anche dal diritto comunitario degli appalti la cui forza di penetrazione nell’ordinamento interno permea di sé ormai ogni sfera del diritto amministrativo orientato al mercato.
Tali regole sono state però violate, avendo l’autorità procedente consentito l’adeguamento dell’offerta ad una sola offerente; di qui la piena ammissibilità e fondatezza di un ricorso che, impugnando l’atto che dispone l’autorizzazione del contratto a trattativa privata, denunci sviamento di potere circa le regole del confronto dialettico fra le offerte pur in ambito di procedura negoziata e difetto di motivazione quanto alla concreta esistenza di indici di preferenza a favore dell’offerta prescelta senza gara.
9. Per le argomentazioni complessivamente svolte, assorbita ogni ulteriore censura, il ricorso deve essere accolto con conseguente annullamento di tutti gli atti del Ministero dello Sviluppo economico e degli organi della Procedura successivi alla pubblicazione dell’"invito a manifestare interesse per l’acquisto di attività imprenditoriali" in data 27 giugno 2009.
Dall’accoglimento del ricorso introduttivo discende, necessariamente, la declaratoria di improcedibilità, per sopravvenuta carenza di interesse della ricorrente alla decisione, dell’atto per motivi aggiunti successivamente proposto per contestare la relazione del 30 luglio 2010 del Ministero intimato, depositata in giudizio il 28 agosto 2010, nonché gli atti in essa richiamati.
L’annullamento dei suindicati atti della procedura comporta l’obbligo dell’autorità procedente di riprendere e concludere la procedura, avviata con invito pubblicato il 27 giugno 2009, con reintegrazione della società S.A. quale unica partecipante che aveva validamente presentato offerta per l’acquisto del complesso aziendale de quo.
Deve essere invece respinta la domanda risarcitoria spiegata dalla ricorrente, in quanto nella specie l’annullamento degli atti suindicati comporta la reintegrazione in forma specifica della interessata quale unica offerente, rispetto alla quale il richiesto risarcimento per equivalente si pone come rimedio sussidiario.
Le spese seguono la soccombenza e restano liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter)
definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, così provvede:
– accoglie il ricorso nei sensi indicati in motivazione e, per l’effetto, annulla tutti gli atti del Ministero dello Sviluppo economico e degli organi della Procedura successivi alla pubblicazione dell’"invito a manifestare interesse per l’acquisto di attività imprenditoriali" in data 27 giugno 2009;
– respinge la domanda di risarcimento danni;
– dichiara l’improcedibilità dei motivi aggiunti;
– condanna in solido il Ministero dello Sviluppo economico e la Cooperativa tra Produttori ortofrutticoli del Piceno in liquidazione coatta amministrativa al pagamento nei confronti della ricorrente delle spese del presente giudizio che liquida forfetariamente e complessivamente in euro 5.000,00 (=cinquemila/00)
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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