Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Mediante atto notificato il 27 novembre 2008 e depositato il 1 dicembre 2008 la ricorrente C. società cooperativa ha impugnato la determinazione dirigenziale del 22 settembre 2008, con la quale il Comune di Suzzara ha definitivamente aggiudicato al controinteressato raggruppamento temporaneo di professionisti D.- P.- M.- M.- D.R. l’incarico di progettazione e direzione lavori (compreso il coordinamento per la sicurezza) del primo stralcio dei lavori di recupero e riqualificazione di Villa Grassetti. Contestualmente sono stati impugnati i verbali di gara. Nel ricorso è stata formulata anche richiesta di subentro nell’appalto e di risarcimento del danno.
2. Per l’aggiudicazione era stato scelto il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa (il compenso a base di gara era pari a Euro 163.456,12). Alla procedura aperta avevano partecipato numerosi soggetti, tra cui la ricorrente, inserita in un costituendo raggruppamento temporaneo con lo studio associato M. Architettura Urbanistica e con BCD Progetti srl. Nel raggruppamento la ricorrente aveva il ruolo di mandante, così come BCD Progetti srl, mentre il ruolo di mandatario era stato assunto da M. Architettura Urbanistica. Il raggruppamento della ricorrente si è collocato al secondo posto (v. verbale del 6 settembre 2008).
3. Nel ricorso si afferma che il raggruppamento aggiudicatario non avrebbe i requisiti necessari per la partecipazione alla gara. Le censure possono essere sintetizzate come segue: (i) violazione dell’art. 51 comma 5 del DPR 21 dicembre 1999 n. 554, il quale stabilisce che nelle gare per servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria i raggruppamenti temporanei devono prevedere la presenza di un professionista abilitato da meno di cinque anni; (ii) violazione del punto III.4 del disciplinare di gara, in quanto non sarebbe stata raggiunta la soglia minima di incarichi affini.
4. Il Comune e il raggruppamento aggiudicatario si sono costituiti in giudizio chiedendo nel merito la reiezione del ricorso ed eccependo preliminarmente il difetto di legittimazione della ricorrente, che riveste la semplice posizione di mandante in un raggruppamento temporaneo. Sotto il profilo dell’interesse ad agire è stato inoltre evidenziato che M. Architettura Urbanistica, mandatario del raggruppamento della ricorrente, non esiste più, essendosi trasformato in un diverso soggetto giuridico: di conseguenza il raggruppamento che ha partecipato alla gara non potrebbe più costituirsi al fine di subentrare nella posizione dell’aggiudicatario.
5. Sulle questioni rilevanti nella controversia in esame si possono svolgere le seguenti considerazioni:
(a) per quanto riguarda la legittimazione della ricorrente, si osserva come in giurisprudenza si sia ormai consolidato un orientamento che consente all’impresa mandante di impugnare da sola gli atti gara, sia prima sia dopo la formalizzazione del raggruppamento temporaneo, e comunque indipendentemente da una verifica circa la possibilità di dare seguito agli impegni assunti dal raggruppamento temporaneo nei confronti della stazione appaltante (v. CS Sez. V 13 ottobre 2010 n. 7467; CS Sez. VI 23 luglio 2008 n. 3652; CS Sez. V 23 ottobre 2007 n. 5577). L’estensione della legittimazione alle imprese mandanti non è in contrasto con il diritto comunitario, in quanto non interferisce con l’obiettivo di assicurare ricorsi efficaci e quanto più rapidi possibile (v. C.Giust. Sez. VI 4 ottobre 2007 C492/06 Consorzio Elisoccorso San Raffaele, punto 29). Dunque non vi sono ragioni per limitare il diritto di difesa nei confronti delle decisioni delle stazioni appaltanti ritenute ingiuste, anche solo in vista della ripetizione della procedura di gara;
(b) peraltro non è escluso, in via ipotetica, che il raggruppamento temporaneo a cui partecipa la ricorrente possa anche aspirare al subentro, una volta ottenuto giudizialmente l’annullamento dell’aggiudicazione;
(c) in proposito si osserva che il mandatario M. Architettura Urbanistica ha modificato la denominazione sociale in seguito al recesso di uno dei tre professionisti associati, senza però alterare l’oggetto sociale, la sede e la partita IVA. Non vi è stata quindi cancellazione del soggetto giuridico ma più semplicemente una variazione (riduzione) dei componenti. La variazione si riflette in secondo grado sul raggruppamento temporaneo modificando di conseguenza anche la composizione di quest’ultimo;
(d) in corso di gara le variazioni soggettive dei raggruppamenti temporanei sono vietate (v. art. 37 comma 9 del Dlgs. 12 aprile 2006 n. 163) ma il divieto si può ritenere assoluto solo quando per effetto della variazione sorgano dubbi sulla persistenza dei requisiti (morali, tecnicoorganizzativi, economicofinanziari) già esaminati in via preliminare dalla commissione di gara (v. CS Sez. VI 9 febbraio 2011 n. 888; CS Sez. IV 23 luglio 2007 n. 4101). Più precisamente, il divieto mira a salvaguardare il potere della stazione appaltante di effettuare un controllo tempestivo e completo del possesso dei requisiti. Quando tale esigenza sia garantita la sanzione dell’esclusione deve essere qualificata come sproporzionata e non necessaria. A tale conclusione si perviene anche osservando che l’art. 51 del Dlgs. 163/2006 (con un significativo bilanciamento della portata del precedente art. 37 comma 9) considera ammissibili le trasformazioni soggettive dei concorrenti, singoli e associati, non solo prima dell’ammissione alla gara ma persino prima dell’aggiudicazione e della stipulazione del contratto, a condizione che sia accertato il possesso dei requisiti (su tale ultima norma e sul potenziale contrasto tra la regola dell’immodificabilità soggettiva e il carattere dinamico della vita delle imprese v. CS Sez. V 1 ottobre 2010 n. 7276);
(e) dunque nell’ipotesi di recesso di un professionista di uno studio associato la stazione appaltante è tenuta a verificare se il requisito di partecipazione del raggruppamento temporaneo era stato raggiunto grazie al professionista cessato, e solo se effettivamente viene accertato che il contributo di tale professionista è stato determinante può essere disposta l’esclusione. Nel caso in esame tale verifica è necessaria solo prima dell’eventuale subentro e pertanto non condiziona la proposizione del ricorso da parte della ricorrente;
(f) il ricorso è dunque ammissibile, ma non può essere accolto nel merito;
(g) quanto al primo motivo di ricorso, l’asserita violazione dell’art. 51 comma 5 del DPR 554/1999 non sembra configurabile. La predetta norma stabilisce in effetti che nelle gare per servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria i raggruppamenti temporanei devono garantire la presenza di un professionista abilitato da meno di cinque anni, ma non viene interpretata letteralmente come un obbligo posto a pena di esclusione e addirittura in grado di eterointegrare il bando e il disciplinare di gara. È invece considerato sufficiente che al gruppo di progettazione partecipi come collaboratore interno (in sostanza in una condizione di apprendistato) un giovane professionista, che non assume impegni verso la stazione appaltante (v. CS Sez. V 24 ottobre 2006 n. 6347; TAR Bari Sez. I 11 febbraio 2010 n. 373). Sulla base di questa ricostruzione l’obiettivo di promuovere la formazione dei giovani professionisti non trova particolari incentivi o sanzioni, ed è facilmente eludibile. Tuttavia una simile interpretazione appare comunque preferibile, perché consente di non incidere in modo astratto sull’organizzazione degli studi professionali e sulla formazione delle offerte e dunque risulta più rispettosa della par condicio sostanziale tra i concorrenti;
(h) maggiori garanzie per i giovani professionisti potranno derivare dal DPR 5 ottobre 2010 n. 207. Tale regolamento prevede all’allegato L, in materia di selezione dei concorrenti da invitare alle gare per l’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, un incremento di punteggio del cinque per cento qualora nello studio professionale sia presente "quale progettista" almeno un professionista abilitato da non più di cinque anni (il punteggio è incrementato di un ulteriore uno per cento per ogni giovane professionista in più avente gli stessi requisiti, fino ad un massimo del tre per cento). Il sistema premiale presuppone la valorizzazione del ruolo dei giovani professionisti, che saranno computabili solo se effettivamente incaricati di funzioni di progettazione, con superamento del concetto di mera presenza previsto dall’art. 51 comma 5 del DPR 554/1999;
(i) relativamente al secondo motivo di ricorso, non risulta dalla documentazione disponibile che il raggruppamento aggiudicatario sia privo del requisito dello svolgimento di incarichi affini nella misura prevista dal punto III.4 del disciplinare di gara. Ai concorrenti era richiesto di aver svolto un unico incarico affine relativo a opere di importo pari o superiore a quelle prese in considerazione nella gara in questione, o in alternativa di aver svolto più incarichi in tutto o in parte affini, limitatamente al quinquennio antecedente, che sommati raggiungessero le medesime soglie. Per la progettazione preliminare era richiesto un importo complessivo dei lavori pari a Euro 5.500.000 nella categoria prevalente. Altre soglie erano previste per le categorie non prevalenti (v. quadro A – intervento generale);
(j) la ricorrente sostiene che gli incarichi pregressi dei professionisti del raggruppamento aggiudicatario dovrebbero contribuire a formare il curriculum complessivo del raggruppamento non per l’intero valore ma solo per la quota strettamente riferibile a ciascun professionista. Togliendo dai vari incarichi di progettazione collettiva le quote di spettanza dei professionisti rimasti estranei al raggruppamento le soglie minime non verrebbero raggiunte;
(k) questa tesi non appare condivisibile. Le grandi progettazioni richiedono normalmente la compresenza di più professionisti, i quali incrementano il loro curriculum con riguardo al valore complessivo dei lavori e non solo per la parte corrispondente al rapporto tra il valore complessivo e il numero dei professionisti coinvolti. Una simile ripartizione non trova del resto un preciso fondamento normativo, ed è contraria al significato delle collaborazioni tra professionisti, che si caratterizza per la fusione dei singoli apporti nel risultato finale. Solo in casi particolari, dove la progettazione di una parte dei lavori risulti chiaramente scorporabile per la specificità dell’impegno tecnico e delle opere progettate, potrebbe essere giustificato il computo separato dei singoli contributi professionali. Tuttavia nel caso in questione non vi sono elementi univoci che consentano di effettuare una simile suddivisione relativamente agli incarichi collettivi a cui hanno collaborato i professionisti del raggruppamento aggiudicatario;
(l) nell’insieme quindi, tenendo conto per l’intero degli incarichi nel quinquennio e della sommatoria degli importi nelle categorie prevalenti e in quelle non prevalenti (v. doc. 5 della ricorrente), i professionisti del raggruppamento aggiudicatario risultano aver raggiunto e superato le soglie per l’ammissione alla procedura.
6. In conclusione il ricorso deve essere respinto sia nella parte impugnatoria sia relativamente al subentro e al risarcimento. La particolarità di alcune questioni consente l’integrale compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando, respinge il ricorso. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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